Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/6160 K.2017/15926

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait otelde 13.05.2009 tarihinden itibaren çalıştığını, iş yeri olan otelin 19.03.2010 tarihinde davalı şirket tarafından devralındığını, davacının çalışmaya başladığı günden itibaren haftada 85 saat fazla mesai yaptığını ve karşılığının ödenmediğini, bu durumun çekilmez hale gelmesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının ... .... .... Otel isimli işletmede 19.03.2010 - 31.01.2011, 01.03.2011-04.01.2012, 13.03.2013-07.02.2013 ve 07.03.2013-18.03.2013 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak çalıştığını, davacının 18.03.2013 tarihinden itibaren işe izinsiz ve özürsüz gelmeyerek devamsızlık yaptığını iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, şirketin 2012 yılında İş teftiş kurulu tarafından teftişe tabi tutulduğu ve davacının çalıştığı dönemler için hesaplanan 1882,85 TL. fazla mesai alacağının davacının banka hesabına yatırıldığını, bu tarihten sonra da davacının 9 günlük çalışmasının bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacıya ait sigorta hizmet cetveli çerçevesinde davacının 13/05/2009 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı bu çalışmasını çıkış yapılan 18/03/2013 tarihine kadar sürdürdüğü, davacının en son brüt aylık ücretinin 1.335,84 TL. olduğu,

iş yerinde davacı tarafından imzalı ... işe giriş bildirgeleri, hizmet cetveli ve aylık bildirgelere göre davalı iş yerinde 13/05/2009-18/03/2013 tarihleri arasında toplam 3 yıl 1 ay 29 gün süre ile çalıştığı, iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfeti davalı iş verene ait olmakla tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, 18 Mart 2013 tarihinde davacının ücretlerin (fazla mesai ücretinin) ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğine ilişkin ihtarname keşide ettiği, iş akdinin feshi tarihinde davacının ödenmemiş fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu,

bunun bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücretin, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmesi gerektiği, ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânının bulunmakta olduğu, böylece davacının fazla mesai ücreti alacağının ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı sebeple feshettiğinin anlaşılması karşısında davacının kıdem tazminatı talebinin yerinde olduğu,

ancak davacının giydirilmiş brüt ücretten kıdem tazminatı talebi bulunmamasına karşın talebi aşar nitelikte giydirilmiş ücretten kıdem tazminatının bilirkişi raporunda hesaplandığı, aylık brüt ücretten kıdem tazminatı hesaplandığı takdirde davacının 4.224,98 TL. brüt kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınması ve fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiği,fazla ... yapıldığı ve bu alacağın oluştuğu yönündeki iddianın ispatı davacı işçiye ait olmakla davacının birbirini doğrulayan tanık beyanları ve celp edilen kayıtlar içerisinde 4857 sayılı iş yasasının 41,46,47 ve 63. Maddeleri gereğince belirlenen olağan ... süreleri dışında fazla ...

yaptığının hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, Yargıtay uygulamaları uyarınca % 30 hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile fazla çalışmaya ilişkin ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği, taleple bağlı kalınarak ıslah edilen 1.340,00 TL brüt fazla mesai ücret alacağının hüküm altına alınarak karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel ... sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta kıdem tazminatının halen yürürlükte olan 1475 Sayılı Yasanın 14. maddesi gereğince ve Yargıtay ilke kararı gereğince giydirilmiş ücretten hesabı gerekir.

Davacı dava dilekçesinde aldığı ücretini ve açıkça yemek ve servis yardımı yapılmadığını belirtmediği, kısaca kendisini sınırlamadığından ve tanık beyanları ile de bu husus ispatlandığından kıdem tazminatının belirlenen giydirilmiş ücretten hesabı gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda giydirilmiş ücretten hesap edilen kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken davacı talebi olmadığı gerekçesi ile brüt çıplak ücretten kıdem tazminatının hesap edilmesi hatalıdır.