Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/6291 K.2017/17279

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının prim ve 1.350,00 TL. net ücretle çalıştığını, haftada 6 gün 08:00-20:00 saatlari arasında ve ulusal bayram genel tatil günlerinde de çalıştığını, 2013 Nisan ayından itibaren ücret zam farklarının ve prim alacaklarının ödenmediğini ve sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret zam farkı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve prim alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı ve arkadaşlarının sattıkları hat ve kontörlerin parasını tahsil edilmiş gibi gösterdiğini ama zimmetine geçirdiklerini, davalının 150000 TL. zararı olduğunu, davacının kendisine teslim edilen ürünleri bilerek zayi ettiğini, davalının iş aktini haklı feshettiğini, davacının 08.30-17.00 saatleri arasında 1 saat yemek ve 1 saat çay molası yaparak çalıştığını, davacının iddia ettiği şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, çalıştığı resmi tatillerin ve hafta tatillerinin bordrolaştırılarak ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi Av. .... tarafından düzenlenen 03/10/2014 tarihli gerekçe ve ulaşılan sonuç bakımından itibar olunan bilirkişi raporunda; "davacının bakiye 4.625,00 TL. kıdem tazminatı, 3.189,00 TL. ihbar tazminatı, 1.644,00 TL. ulusal bayram ve genel tatil ücreti, 14.631,00 TL. fazla mesai ücreti, 478,00 TL. maaş zammı ve 1.392,00 TL. yıllık izin ücreti alacağının bulunduğunun" hesaplandığı, davalı işverenin GSM operatörü yetkili satış merkezi olduğu,

Haziran ayında davalı ile bir bayisi arasındaki cari açık nedeni ile satış temsilcisi olarak çalışan davacının iş akdinin sonlandırıldığı tanık beyanları ile sabit olduğu, ...

Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/57075 Sayılı Soruşturma evraklarının incelenmesinde; müştekinin davalı işveren, şüphelilerin davacı ve diğer üç kişinin olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi ile işçinin işvereninin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması ve işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması durumunda işverene haklı nedenle fesih hakkı tanındığı,

davacının satış yaptığı hat ve kontör ücretlerinin bir kısmını tahsil etmediği halde tahsil etmiş gibi bildirimde bulunarak güveni kötüye kullandığı ve bir aylık ücretinden çok işvereni zarara soktuğu, bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiği, davacının 19/07/2011 – 30/07/2013 tarihleri arasında, davalı şirkette 1.350,00 TL. ücret karşılığı 245,00 TL. yemek ücreti ve yol yardımı sosyal haklarından faydalanarak, haftanın 6 günü 08.30-18.00 saatleri arasında, dini bayramlarda nöbet usulü olmak üzere tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, dosyada mevcut bordroların incelenmesinde;

davacının 478,09 TL. ücret farkı alacağının bulunduğu, bordrolarda fazla mesai tahakkukunun yapılmadığı, davalı işyerinde maaş dışında prim sisteminin bulunduğu, ancak belirlenen hedef tutturulduğunda prim ödendiği, dosyaya sunulan yıllık izin formlarına göre davacının 6 gün yıllık izin kullandığı, bakiye 22 gün yıllık izni bulunduğu, hayatın olağan akışı, işçi alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması, prim sisteminin bulunması,

miktarı dikkate alınarak bilirkişi tarafından tespit olunan alacak miktarlarında takdiren fazla mesai için %50, ulusal bayram genel tatil alacağı için ise %25 hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olacağı gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, prim alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fesih olgusunu işveren ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı, davacı ile ...'in saha elemanları olup, gezerek satış yaptıklarını, yaptıkları satışlar hakkında ofiste çalışan... ...'u arayarak yaptıkları satışları ve aldıkları ödemeyi bildirdiklerini,... tarafından bunun üzerine bildirilen ödemenin hesaplara işlendiğini, davacı ve....'ün ise ofise gelince ödemeleri davalıya aktardıklarını, Levent Akdağ'a yaptıkları satışların bedelini aldıklarını davacı ve...'ün ...'e bildirdiklerini ve...'in alınmayan parayı alınmış gibi hesaba işlemesini sağladıklarını, 145000 TL.'den fazla davalının zararı olduğunu ileri sürmüştür.

Davacı vekili, davacının çalışma sistemine ilişkin olarak, işverenin çalıştığı bayi yetkilisinin davacıyı arayarak bayideki müşterinin telefonuna pos kontör yüklediğini, kontör bedelinin netcell, sanal post veya havale yolu ile yapılacağını bildirdiğini, davacının da bunun üzerine web kontörden sorumlu ....'u arayarak durumu bildirdiğini ama paranın yatıp yatmadığını davacının bilemeyeceğini çünkü davalının hesaplarını kontrol etmek yetkisinin davacıda olmadığını, davalının hesaplarını kontrol etme yetkisi olanların bu işlerini yapmamasının neticelerinin davacıya yüklendiğini ileri sürmüştür.

Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmasında olayın hukuki ihtilaf olduğu belirtilerek davacı, ....,... ve .... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara davalı vekili tarafından itiraz edildiği, dosya kapsamında sonuca dair belge bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı, .... ve...'e atfen işverene verilmiş savunmalar dosya kapsamındadır.

Ödeme kayıtları olarak dosyaya bir kısım onaysız imzasız listeler sunulmuştur.

Mahkeme tarafından tanık ifadelerine başvurulmuştur.

Mevcut delillerin birlikte değerlendirilmesinde;

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş;

Öncelikle, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen davacı, ...,... ve ... hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara davalının itirazının sonucu tespit edilmelidir. Takipsizlik kararı kesinleşir ise davacının görev tanımı taraflardan sorulup gerekli belgeler de varsa getirtilerek belirlenip, elden yapılan ödemeler dışındaki ödemelerin yapılıp yapılmadığını davacının takip etme imkanının fiilen olup olmadığı, böyle bir görevi /yetkisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Elden ödenip de davacının davalıya aktarmadığı sabit olan paraların olup, olmadığı araştırılmalıdır.

Davacının ve davalının dosyadaki iddia ve savunmaları uzman bilirkişi tarafından tek tek incelenip değerlendirilerek, davacının görev tanımı, nakit hariç ödemeleri kimin takip ettiği, davacının nakit alıp da davalıya geçerli bir neden olmaksızın ödemediği miktar olup olmadığı, varsa, hangi tarihteki hangi somut işlemler/satışlar sonucunda ne miktarların davalıya ödenmesi gerekirken davacı tarafından ödenmediği, ayrıca, davacının nakit hariç ödendiğini bildirip de ödenmeyen miktarlar var ise hangi tarihteki hangi somut işlemler/satışlar sonucunda ne miktarların davalıya ödenmesi gerekirken ödenmediği,

her bir zararlandırıcı işlem / ödememe/ödenmeme olayı bakımından davacının kusuru olup olmadığı ve ayrı ayrı her bir somut durum bakımından varsa kusurunun ne olduğu/ kusurunun niteliği ve kusur oranı, kusurun kasta mı ihmale mi dayandığı tespit edilmelidir.

İlaveten, olayla ilgili olarak itham edilen, zararlandırıcı işlemleri yaptığı savunulan kişiler birden fazla olduğundan, diğer kişilere atfı kabil kusur hususu da yukarda davacının kusuru ve toplamda meydana getirdiği zarar miktarına ilişkin açıklamalarda olduğu şekilde incelenmeli ve itham edilen diğer çalışanların durumu davacının durumunun belirlendiği gibi belirlenmelidir. Davacı ve itham edilen diğer kişilerin meydana getirdiği toplam zarar miktarı da ayrı ayrı tespit edilmelidir.

Bu gibi hususların tespiti için davalıya gereken belgeleri ibraz etmek üzere süre verilip ya da davalı işyeri kayıtlarında yerinde inceleme ile uzman bilirkişi raporu alınmalıdır.

Davacı hakkında ceza davası açılmış ise sonucu beklenmelidir.

Yukarda açıklanan incelemeler sonucunda davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı belirlenmelidir. Eksik araştırma ile bu taleplerin reddi hatalıdır.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'in davacısı olduğu ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/967 Esas sayılı dosyası ile eldeki iş bu dosya aynı bilirkişi tarafından, bu 2 dosyadaki deliller birlikte incelenerek sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai ücretinin hesaplanması bakımından, dava dilekçesinden ve tanık beyanlarından davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı ve işyerinde prim ödemesi uygulaması bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde davacının primlerinin 2013 yılı Nisan ayından itibaren ödenmediği ileri sürülmüştür.

Bu durumda, davacının fazla çalışma ücretinin normal çalışmaya tekabül eden kısmını prim olarak aldığı kabul edilerek 2013 yılı Nisan ayına kadar fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

2013 yılı Nisan ayı ve sonrası açısından ise; dosya kapsamından, davacının ne kadar prim aldığı, prim ödemesini alıp almadığı belirsizdir.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'in davacısı olduğu ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/967 Esas sayılı dosyasında, temyiz dilekçesinde davalı vekili, ücret ödeme belgelerindeki "sair ödeme" başlığı altındaki ödemelerin prim ödemesi olduğunu ileri sürmüştür.

Ödeme belgesi her aşamada gözetileceği için, dosyadaki ödeme belgelerindeki “sair ödemeler” başlığı altındaki bu ödemelere ilişkin olarak davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, davacı asılın, davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu konuda beyanları alınmalı, “sair ödemeler” başlığı altındaki bu ödemelerin prim olup olmadığı ve prim ise hangi aya ait oldukları irdelenmelidir.

Gerekirse davalının prim ödeme sistemi tespit edilmeli ve davalıdan prim uygulamasına ilişkin belgeler celbedilmelidir. Araştırma ve inceleme sonuçları dosyada halihazırda mevcut deliller ile birlikte ele alınmalıdır. Araştırma ve inceleme neticesinde 2013 yılı Nisan ayı ve devamına ilişkin primlerin ödendiğinin anlaşılması halinde fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalı, aksi halde bu döneme ilişkin hesaplama bozma öncesi hali ile kabul edilmelidir.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'in davacısı olduğu ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/967 Esas sayılı dosyası ile eldeki iş bu dosya aynı bilirkişi tarafından, bu 2 dosyadaki deliller birlikte incelenerek sonuca gidilmelidir.

4-Fazla mesai ücretine ilişkin yukardaki açıklamalara göre davacının 2013 yılı Nisan ayından itibaren primlerinin ödenmediğinin anlaşılması halinde bu prim alacağının miktarı tespit edilebiliyor ise hüküm altına alınmalıdır.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'in davacısı olduğu ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/967 Esas sayılı dosyası ile eldeki iş bu dosya aynı bilirkişi tarafından, bu 2 dosyadaki deliller birlikte incelenerek sonuca gidilmelidir.

5-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'in davacısı olduğu ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/967 Esas sayılı dosyasında, eldeki dosya davacısı ...., tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde "davacı ulusal bayramlarda çalışıyordu, dini bayramların da iki günü hariç çalışıyordu" şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanıklarına göre de ulusal bayram genel tatil çalışması bulunmakta ise de davacı ...'a bu beyanı açıklatılmalı, Selçuk'un davalı nezdindeki görevi ile....'ün davalı nezdindeki görevinin aynı olduğu göz önüne alınarak, dini bayramlarda ilk 2 gün çalışıp çalışmadığı irdelenerek sonuca gidilmelidir.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'in davacısı olduğu ... 2. İş Mahkemesi'nin 2014/967 Esas sayılı dosyası ile eldeki iş bu dosya aynı bilirkişi tarafından, bu 2 dosyadaki deliller birlikte incelenerek sonuca gidilmelidir.