Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/6351 K.2018/12053

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekilince; müvekkilinin, 09.06.2007-23.07.2012 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde market görevlisi olarak asgari geçim indirimi dahil aylık 825 TL ücret ile çalıştığı, fazla çalışma yapmasına ve genel tatillerde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediği ve asılsız isnatlarda bulunulduğu, bu nedenlerle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği ileri sürülmüş ve kıdem tazminatı ile maaş, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir. B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının davasını tam dava şeklinde açması gerekirken kısmi dava açtığını, dava şartı olan hukuki yarar bulunmadığından usulden ve zamanaşımı bakımından reddinin gerektiğini, davacının 01.07.2007 tarihinden itibaren müvekkili şirkette market şatış görevlisi olarak çalışmaya başladığını, şirkette vardiya usulüne göre çalışma yapıldığını, vardiyaların 08.00-16.00, 16.00-24.00 ve 24.00-08.00 şeklinde olduğunu, her vardiyada 1 saat yemek molası ve 2 kez yarım saatlik çay molasının verildiğini, davacının çalışmasına denk gelen genel tatil ücretlerinin bordrolarda tahakkuk ettirildiğini, fazla mesaisinin olmadığını,

davacının iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesine göre derhal fesih hakkının kullanılmasına sebebiyet veren fiillerde bulunduğundan 18.07.2012 tarihli noter ihtarnamesi ile feshedildiğini, kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının son döneme ait ücret alacağının hesabına 07.08.2012 tarihinde yatırıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında, taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, fazla mesai ve genel tatil çalışmalarına ilişkin ücret alacaklarının ödenmemesi ve hakkındaki asılsız suçlamalar nedeniyle iş sözleşmesini İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca feshetme gereğinin doğduğunu, bu hususta davalıya 11.07.2012 tarihinde ihtarname gönderildiğini iddia etmiştir.

Davalı ise davacının nakit olarak satılan akaryakıttan tahsil ettiği parayı muhasebeye teslim etmediği ve kredi kartından çekim yaparak satış karşılığı müşteriden tahsil ettiği parayı alıkoyarak zimmetine geçirdiğinin muhasebe raporu ile tespit edildiğini, davacı hakkında hizmet nedeniyle emniyeti suistimal ve sahte evrak düzenlemekten dolayı ... Cumhuriyet Savcılığı'nın 2012/53515 soruşturma sayılı dosyasında suç duyurusunda bulunulduğunu, bu sebeplerle 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece özetle; ceza soruşturması sonucunda takipsizlik kararı verildiği ve davalı şirketin zarara uğradığının ispatlanamadığı gerekçeleri ile işveren feshinin haklı nedene dayanmadığı kabulü ile kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Her şeyden önce taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından, 11.07.2012 tarihli ihtarname ile ve haklı nedenlerle feshedildiği iddia edilmiş olup, bu tarihten önce işverence gerçekleştirilen bir fesih söz konusu değildir. Nitekim bu husus, davacı vekilinin; 25.06.2013 ve 14.05.2014 havale tarihli dilekçelerinde de belirtilmiştir. Davalı şirketçe, 05.07.2012 tarihinde noterden gönderilen ihtarname de bir fesih iradesi içermemektedir.

Dolayısı ile irdelenmesi gereken husus, işçinin iş sözleşmesini feshinde haklı bir nedeni bulunup bulunmadığıdır.

Davacı fazla mesai ve genel tatil alacaklarının ödenmediğini iddia etmiş ise de, bu alacaklara hak kazandığını kanıtlayamamıştır. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Savcılığa şikayet tarihi ve verilen takipsizlik kararının delil yetersizliği ile eylemin hukuki mahiyette olduğu tespitlerine dayanması da dikkate alındığında, bu hususunda davacı işçi açısından haklı fesih nedeni oluşturmadığı ortadadır.

Tüm bu nedenlerle kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.