Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/6601 K.2017/17052

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı ...Ş. avukatı ile davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan ...'ta 2008 yılının 8. ayından itibaren temizlik ve nakliye elemanı olarak 2011 yılının Kasım ayına kadar çalıştığını, ...'ın asıl işveren olduğunu, 2010 yılının Şubat ayına kadar alt işverenin davalılardan .... Tesis Yönetim Hizmetleri A.Ş., Kasım 2011 tarihine dek ise diğer davalı ... Temizlik Sos. Hiz. A.Ş. olduğunu, 09.11.2011 tarihinde iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı,ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve haftasonu çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirketin işçisi değil alt işverenin işçisi olduğunu,davacının devamsızlık yaptığını, iş yeri disiplinine uymayan davranışlarda bulunduğunu, işe geç gelme ve verilen işi yapmamakta ısrar ettiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 29.08.2008 tarihinde müvekkili şirket bünyesinde ...'ta temizlik personeli olarak işe başladığını, sonraki ihalenin ... Temizlik Sos. Hiz. A.Ş. tarafından kazanılması sonucunda davacının 09.02.2009 tarihinden itibaren diğer davalı şirket bünyesinde çalışmaya başladığını, davacının iddiasının aksine Şubat 2010 tarihine kadar kendi bünyelerinde çalışmasının sürmediğini, bu halde davacının müvekkili şirket bünyesindeki çalışmasının 6 ay dahi olmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminat talepleri açısından müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını ayrıca iş yerinde vardiyalı çalışıldığını dolayısı ile davacının fazla mesaisinin olmadığını savunarak, davanın reddine savunmuştur.

Davalı ... Temizlik vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının bünyelerinde 10.02.2009 tarihinde işe başladığı ve 09.11.2011 tarihinde de ayrıldığını, ayrılış nedeninin de ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlarda bulunmak olduğu gösterildiğini, davalı vekilince dosyaya sunulan tutanaklarda; davacının işe gelmediği, geç geldiği, izinsiz işten erken ayrıldığı, kendisine verilen işi yapmadığı, başka çalışanlarla uygunsuz davranışlar sergilediği, bu durumu ve verilecek cezayı kabul ettiğini savunarak, davanın reddini savuunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; davacıya ait sigorta sicil dosyası, iş yeri sicil dosyası, tüm dosya muhteviyatı birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalılar bünyesinde 29/08/2008- 09/11/2011 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeminin 3 yıl 2 ay 10 gün olduğu, ücretinin asgari ücret olduğunun anlaşıldığı, dosyada mevcut fesih bildirimi incelendiğinde fesih nedeni olarak İş Kanunu'nun 25/ll/g maddesine dayanıldığı görülmektedir.

Ancak dosyadaki tutanaklardan davacının kanunun aradığı "ardı ardına iki iş günü veya bir ay İçinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi" hallerinden birinin oluşmadığı anlaşıldığı, İş Kanunu'nun gerekçesine bakıldığında işçinin sık sık işe geç gelmesinin ya da fazlaca devamsızlık yapmasının haklı nedenle fesih olmasa da işin yürütülmesini bozar davranışlardan olduğundan geçerli fesih nedeni sayıldığının anlaşıldığı, feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatından sorumluluk son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmadığı,

devralan işveren ihbar tazminatından tek başına sorumlu olduğu, 6. Madde 3. Fıkrada, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik hakları bakımından birlikte sorumluluk öngörüldüğü, devir tarihinde iş sözleşmesi devam etmekte olduğundan izin ücreti alacağı ve ihbar tazminatı alacağının doğmadığı, ihbar tazminatından fesih tarihindeki işverenler ... ve ... Temizlik Sos. Hiz.

A.Ş. sorumlu olduğu, dosya kapsamı ve dinlenen tanık anlatımlarına göre davacının aylık 18 saat fazla çalışmasının bulunduğu anlaşıldığı, davacının hafta tatilini kullandığı bu nedenle buna ilişkin alacağının bulunmadığı, yukarıda izah edilen gerekçelerle bilirkişi tarafından tanzim edilen 12/05/2014 tarihli rapor ve 01/08/2014 havale tarihli ek rapor dosya muhteviyatına uygun ve karara dayanak teşkil edecek nitelikte görülmekle dava ve ıslah dilekçesi dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı ...Ş. vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Kararı temyiz eden, ancak daha sonra temyizden feregat eden davalı ...Ş.'nin temyizden vazgeçmiş sayılmasına, temyiz harçlarının mahkemesince iadesine,

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta; davacı asil vekil ile temsil edilmediği halde mahkemece hükümde davacı vekili yararına vekalet ücreti hükmedilmesi hatalı olup; bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.