Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/7599 K.2017/21360

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalıya ait işyerinde 01/07/2003 tarihinde işe başladığını, 01/08/2010 tarihinde iş akdinin davalı tarafından feshedildiğini davalı işverenin 01/08/2010 tarihinde müvekkiline, sözlü olarak artık beraber çalışmak istemediğini, bu nedenle bir daha işe gelmemesini söylediğini ama haksız fesihten kaynaklanan işçilik alacaklarını müvekkiline ödemediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının çalışmalarının kesintili olduğunu, bütün iddialarının yersiz olduğunu, cumartesi pazar günleri işyerinde çalışmadığını, kendisinin işten ayrıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Taraflar arasında, iş akdinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafından dava dilekçesinde, 01/08/2010 tarihinde artık kendisiyle çalışılmak istenmediği ve bir daha işe gelmemesi söylenerek iş akdinin sözlü olarak feshedildiği iddia edilmiş, davalı işveren ise cevap dilekçesinde, tarih belirtmeden davacının işten kendisinin ayrıldığını savunmuştur. Dosyada yazılı bir fesih bildirimi veya ihtarname vs feshe dair herhangi bir delil bulunmamaktadır.

Tanık beyanları incelendiğinde; dinlenen iki davacı tanığı işyeri çalışanı olmayıp, üçüncü davacı tanığı ise işyerinde 2004-2006 yılları arasında çalıştığından, davacı tanıklarının feshe dair görgüye dayalı bilgileri bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ise, birtanesi zaten davacıdan önce işten ayrılmıştır. İkinci Davalı tanığı ... beyanında “ ... düğünlere gittiği için yaz dönemi yine ...'tan izin istedi. ... izin vermek istemeyince ...'da ben düğün işinden daha çok para kazanıyorum dedi ve işi bıraktı” şeklinde beyanda bulunmuştur. Üçüncü davalı tanığı ise fesihle ilgili beyanda bulunmamıştır.

Mahkemece; işverenin haklı feshi ispat edemediği, davalı tanıklarının bir kısmı kendi ayrıldı desede halen işyerinde çalıştıklarından taraflı beyanda bulundukları, bu nedenle davacı tanık beyanlarına itibar edildiği gerekçeleriyle işverence gerçekleştirilen fesih haksız bulunmuş, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır.

Ancak yukarıda detaylı olarak izah edildiği üzere, davacı tanıklarının feshe dair görgüye dayalı bilgileri bulunmamaktadır. Mahkemenin, davalı tanıklarının halen davalı işyerinde çalıştığından dolayı taraflı beyanda bulunduğu kabulü yerinde değildir. Aksine davalı tanığı ..., davalı işverenin savunmasını doğrulayan anlatımlarda bulunmuştur. Bu delil durumu karşısında, davacının işten haklı neden göstermeden kendisinin ayrıldığı ortadadır. Bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde fazla mesai yaptığını ve karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiş, iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanları dikkate alınarak, haftalık 18 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilmiştir. Ancak davacı tanıklarının iki tanesi işyeri çalışanı olmadığı gibi, üçüncü davacı tanığı da işyerinde 2004-2006 yılları arasında çalışmıştır. Sonuç itibariyle, davacı tanıklarının anlatımları fazla mesai yapıldığı iddiasını ispata ve hesaba elverişli değildir.

İşyerinde bulaşıkçı olarak çalıştığını belirten davalı tanığı ... ise, davacının işyerinde 05:00-16:30 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını beyan etmiştir.Davacının fazla mesai ücreti, bu tanığın beyanı doğrultusunda, 05:00-16:30 saatleri arasında, günlük 1.5 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi ile, haftada 6 gün üzerinden haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanmalı ve usuli kazanılmış hak da gözetilerek yine %30 oranında takdiri indirim uygulanmalıdır. Mahkemece fazla çalışmanın yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4-Davacı dava dilekçesinde, genel tatil ücreti talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dini ve milli bayram günlerinde yapılan çalışmalar karşılığı ücretler hesaplanmıştır. Ancak davacı tanıklarının anlatımları, yukarıdaki bozma gerekçelerinde de belirtildiği üzere, iddiaları ispata ve hesaba elverişli değildir. Davalı tanıkları ise, işyerinde dini bayramlarda çalışılmadığını ramazan ayında zaten dükkanın kapalı olduğunu resmi bayramlarda ise çalışıldığını beyan etmişlerdir. Bu durumda, dini bayramlar dışındaki diğer genel tatil günlerinde çalışıldığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken dini bayram günlerinin de hesaplamaya dahil edilmesi hatalıdır.

5-Red vekalet ücretinin, nisbi belirlenmesi gerekirken maktu olarak hükmedilmesi hatalı olup, bozma sonrası yeni oluşacak durumun vekalet ücreti, harçlar vb yargılama giderlerine etkisi gözden kaçırılmamalıdır.