Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/772 K.2017/1321

Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ... davalı T.C. ... avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Sendika vekili, davalı... Sendikası'nın başvurusu üzerine diğer davalı Bakanlıkça davalı Sendika'nın dava dışı ...

Belediyesi işyerinde çalışan çalışan 97 (doksanyedi) işçiden 56 (ellialtı)'sını üye kaydettiği ve yasanın aradığı çoğunluğu sağladığı gerekçesi ile bu Sendika lehine 02.10.2014 tarih ve 71106642/103.02/17129 sayılı olumlu yetki tespitinde bulunduğunu, bunun kendilerine 13.10.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, 6 iş günlük süre içinde eldeki davanın açıldığını, yetki tespitinin hatalı olduğunu, zira yapılacak inceleme ile Belediye işyerinde çalışan işçilerin çoğunluğunun davacı Sendika'ya üye olduğu ve davacı ...-İş Sendikası'nın gerekli çoğunluğunu tespit ettiğinin anlaşılacağını,

davalı Sendika'nın 56 üyesi olduğuna ilişkin tespitin hatalı olduğunu iddia ederek Bakanlığın 02.10.2014 tarihli olumlu yetki tespitinin iptaline karar verilmesini, birleşen davada davacı ... vekili, davacı Sendika'nın başvuru tarihi olan 18.08.2014 tarihi itibari ile ...

Belediyesi'nde çalışan 97 (doksanyedi) işçiden çoğunluğunu üye kaydettiği ve TİS yapma yetkisine hak kazandığı halde davalı Bakanlıkça yasaya aykırı biçimde 02.10.2014 tarih ve 71106642/103.02/17128 esas sayılı kararı ile davacı Sendika'nın gerekli çoğunluğa sahip olmadığını belirterek olumsuz yetki tespitinde bulunduğunu, bu kararın yasaya aykırı olduğunu, zira Sendika'nın gerekli çoğunluğu sağladığını iddia ederek Bakanlığın 02.10.2014 tarih ve 17128 sayılı olumsuz yetki tespitinin iptalini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Sendikası vekili, bakanlık tespitinin yerinde olduğunu, davacı Sendika'nın bu tespitin hatalı olduğuna dair dava dilekçesine hiçbir delil eklemediğini, bu nedenle incelenmeksizin itirazın reddi gerektiğini, davacı Sendika'nın ... Belediyesi işletmesinde 18.08.2014 tarihi itibari ile yeterli çoğunluğa sahip olmadığı halde sırf yetki sürecini geciktirmek için kötü niyetli olarak dava açtığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı bakanlık vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, ... Sendikası'nın başvurusu üzerine yapılan incelemede ... Belediyesi'ne ait işletmede çalışan 97 işçiden 56'sının ... Sendikası'na, 38 tanesinin Belediye-İş Sendikası'na üye olduğunun tespit edildiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Dahili davalı ..., davalı sendikanın 18.08.2014 tarihi itibariyle kanunun aradığı çoğunluğa sahip olmasına rağmen toplu iş sözleşmesinin imzalanmasını geciktirmek için kötü niyetle dava açtığının açık olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin önceki kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 09.02.2016 Gün, 2015/45934 Esas, 2016/2218 Karar sayılı kararıyla işveren ...’nın da davaya dahil edilip taraf teşkilinin sağlanması, davanın süresinde açılıp açılmadığı konusunda yetki tespit yazılarının tebligatlarının okunamadığı bunun araştırılarak sonucuna göre davanın süresinde açılıp açılmadığının değerlendirilmesi, işletme kapsamında olan 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 2014/8.dönem bordrosuna göre 63 işçi çalıştığı halde bunların Yetki Prosedür Dosyası içindeki yetki dökümünde isimlerinin bulunmadığı bunun nedeninin davalı Bakanlık'tan sorularak açıklığa kavuşturulması,

bir kısım işyerlerinin dönem bordrolarının getirtilmesi, Bakanlık yetki prosedür dosyası içindeki yetki dökümündeki işçi sayıları ile SGK dönem bordroları ve keza dava dışı Belediye'nin gönderdiği listedeki işçi sayılarının birbirinden farklı olduğu, yetki dökümünde görülen bazı işçilerin SGK dönem bordrolarında görünmediği,

yetki dökümünde olmayan bazı işçilerin isimlerinin SGK dönem bordrosunda ve dava dışı Belediye'nin gönderdiği listede yer aldığı görülmekle bu husustaki karışıklığın giderilmediği eksikliklerin tamamlanmasından sonra gerekirse konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınarak dosya içindeki tüm deliller ile birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi noktalarında bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ... Belediyesi’nde 97 işçinin bulunduğu bunlardan 3 kişinin herhangi bir sendikaya üyeliğinin bulunmadığı 94 işçinin sendika üyesi olduğu 18.08.2014 tarihi itibariyle davalı... Sendikası’na üye işçi sayısının 56, davacı ... Sendikasına üye işçilerin sayısının 38 olduğu, Bakanlığın... Sendikasının yasanın aradığı gerekli çoğunluğu sağladığı yönündeki tespitin usul ve hukuka uygun olduğu, gelen yazı cevaplarında personel sayısında çelişki bulunmadığı, bu haliyle davacı tarafından çoğunluk tespitine itirazın dayandırıldığı hiçbir somut delil sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalı T.C. ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 18.08.2014 tarihi itibariyle davalı ...’de çalışan işçi sayısı bu kapsamda davacı ... veya davalı... Sendikası’nın toplu iş sözleşmesi yapmak için yeterli çoğunluğa sahip olup olmadığı noktasındadır.

6356 sayılı Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre “(1) Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.” Yetkiye esas olacak çoğunluğun hesabında işçi sıfatını taşıyan tüm işçilerin dikkate alınması gerekir. Burada işçiden maksat 6356 sayılı Kanun bakımından işçi sayılanlardır.

6356 sayılı Kanun’un Tanımlar başlıklı ikinci maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Bu Kanunun uygulanması bakımından işçi, işveren ve işyeri kavramları 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlandığı gibidir”.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinin birinci fıkrasına göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. Buna göre 6356 sayılı Kanun bakımından işçi sayılanlar bir iş sözleşmesiyle çalışanlardır. Bu kişiler hangi kanun kapsamına girerlerse girsinler 6356 sayılı Kanun bakımından işçi sayılacaktır.

Mahkemenin önceki kararı 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 2014/8.dönem bordrosuna göre 63 işçi çalıştığı halde bunların Yetki Prosedür Dosyası içindeki yetki dökümünde isimlerinin bulunmadığı bunun nedeninin davalı Bakanlık'tan sorularak açıklığa kavuşturulması noktasında bozulmuştur.

Bozma sonrası mahkemece bu husus Bakanlığa sorulmuş Bakanlık bu kişilerin Toplum Yararına Program (TYP) Genelgesi kapsamında çalıştığından genelgenin ek 3 katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde "Toplum Yararına Program (TYP) işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamak amacıyla yapılmaktadır.

Bu nedenle TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsü kazandırmaz." denildiğinden bu kişilerin işçi sayısına dahil edilmediğini belirtmiştir.

TYP 12.03.2013 tarih 28585 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Aktif İş Gücü Hizmetleri Yönetmeliğinin 62 vd. maddelerinde düzenlenmektedir.

Buna göre Toplum Yararına Program, işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamak amacıyla İŞKUR tarafından uygulanan bir programdır(Madde 62).

Toplum yararına programa katılmak için;

a) Kuruma kayıtlı işsiz olmak,

b) 18 yaşını tamamlamış olmak,

c) Emekli, malul, dul ve yetim aylığı almamak,

ç) Öğrenci olmamak (açık öğretim öğrencileri hariç) şartları aranır(Madde 67). Katılımcı sağlayacak Türkiye İş Kurumu'dur. Karşı taraf ise yüklenici konumunda olan ve yasada hizmet alınabilecek veya işbirliği yapılabilecek hizmet sağlayıcı olarak tanımlanmış

ve;

a) Kamu kurum veya kuruluşları.

b) Sivil toplum kuruluşları.

c) Özel sektör işyerleri, olarak belirtilmiştir!Madde 63).

Toplum yararına program uygulanabilecek alanlar ise;

a) Çevre temizliği.

b) Kamusal altyapının yenilenmesi.

c) Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmi okullarda çevre düzenlemesi.

ç) Bakım onarım ve temizlik işleri yapılması.

d) Restorasyon, tarihi ve kültürel mirasın korunması.

e) Ağaçlandırma.

f) Park düzenlemeleri.

g) Vadi ve dere ıslahı.

ğ) Erozyon engelleme çalışmaları, olarak belirlenmiştir(Madde 65).

Programda haftalık çalışma süresinin, kırk beş saat olacağı, uygulama süresinin, her bir program için dokuz aydan fazla olamayacağı, İl müdürlüğünün niteliğine göre, toplam süreyi aşmamak şartı ile süreyi belirleme yetkisine sahip olacağı, katılımcılar için yararlanma süresinin, on iki ay içerisinde ayrı ayrı olarak veya bir defada en fazla dokuz ayı geçmeyeceği, dokuz aylık sürenin, kişinin bir programdan yararlanmaya başlama tarihi üzerinden değerlendirileceği, katılımcıların programa başladığı tarihten on iki ay sonra yeniden yararlanma hakkının doğacağı, aynı kurum veya kuruluş ile yeniden düzenlenmesi halinde,

işbirliği yapılan kurum veya kuruluşun olumlu görüşü ve il müdürlüğünün onayı ile katılımcıların, üçüncü fıkraya aykırı olmamak şartı ile aynı programdan tekrar yararlanabilecekleri, yönetmelikte düzenlenmiştir(Mad. 66).

Katılımcıların seçiminde uygulanan iki ayrı yöntem bulunmaktadır. Her Programın niteliğine göre bu yöntemlerden hangisinin kullanılacağı Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından yüzde seksen noter kurası ile ve yüzde yirmi liste yöntemi belirlenecektir.

Katılımcılara, hizmet alımı karşılığı verilen bedelden hizmet sağlayıcısı tarafından asgari ücret ödenmekte ve vergi ve sosyal güvenlik prim giderleri yatırılmaktadır. Katılımcıların Kurumla ilgili iş ve işlemleri dışındaki, vergi ve sosyal güvenlik gibi tüm resmi iş ve işlemleri yükleniciler tarafından yerine getirilir. Keza 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde katılımcıların durumuna uygun olarak hesaplanacak olan asgari geçim indirimi, durumlarını gösterir belgelere bağlı olarak yükleniciler tarafından katılımcılara ödenir. Katılımcıların uygun nitelikte olmamalarından kaynaklanacak sonuçlardan ya da görevli oldukları alanlara ve üçüncü kişilere verecekleri zararlardan yüklenici sorumludur.

Program, sözleşmede belirlenen sürenin tamamlanmasıyla sona erer. Ancak ilgili kurumların gerekçeli olarak uzatma talebinde bulunmaları ve gerekçenin il müdürlüğünce uygun bulunması halinde, toplam dokuz ayı aşmamak şartı ve ödenek durumu da dikkate alınarak program süresi uzatılabilir. Toplum Yararına Program tamamlanmadan önce veya ilişik kesme işlemlerinden önce, programın özelliği gereği 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan belirsiz süreli sözleşmelere ilişkin olarak belirlenmiş olan bildirim sürelerinin uygulanmayacağı yönetmeliğin 72. maddesinde belirtilmiştir.

Yine bu yönetmeliğe ilişkin Türkiye İş Kurumu tarafından Toplum Yararına Program Genelgesi çıkarılmıştır. Genelgeye ek katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde “TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsünü kazandırmaz” yönünde ibare bulunmaktadır.

Diğer taraftan Anayasa’nın 128/2 maddesi uyarınca “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”. Memur ve kamu görevlileri ise yukarda belirtildiği gibi memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler olarak belirlenmiştir.

Bu kapsamda işçilerde, belirsiz, belirli süreli sözleşmelerle, geçici veya daimi kadro da, asıl-alt işveren ilişkisi veya ödünç iş ilişkisi kapsamında çalıştırılabilir. Toplum yararına program kapsamında katılımcı olarak çalıştıranlar sözleşmeli personel, geçici personel değildir. Türkiye İş Kurumu işveren olmadığına göre asıl-alt işveren ilişkisi de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi kapsamında kabul edilemez.

Ayrıca aynı kanunun 7. Maddesi uyarınca geçici (ödünç) iş ilişkisinin yasal unsurları da bulunmamaktadır. O halde yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. Maddesi değerlendirildiğinde işçi oldukları açıktır. İşçi program kapsamında katıldığı kurumda veya işyerinde iş görme edimini hizmet sağlayıcısına karşı yerine getirmektedir. İhale ile hizmet sağlayan yüklenici ücretini ödemektedir. Bu nedenle iş ilişkisi yüklenici ile kurulmuştur.

Anılan yönetmelik hükümleri yasal düzenlemeler ile birlikte irdelendiğinde, her ne kadar genelgeye ek katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde “TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsünü kazandırmaz” yönünde ibare bulunsa da işsizlerin başvurusu sonrası noter kurasıyla veya listeye girmesi üzerine kamu kurum veya kuruluşları, sivil toplum kuruluşları veya özel sektör işyerlerinde çalıştıkları, iş için başvuruda bulunanın bu yönde bir taahhütte bulunmasının statüsünün işçi sayılmasını engellemeyeceği, programa katılanların yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. maddesi değerlendirildiğinde,

kişinin TYP uyarınca Belediye’ye ait işyerinde çalışmasıyla Belediye ile işçi arasında işçi işveren ilişkisinin kurulacağı, bu kişilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği şüphesizdir.

Bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa dönüldüğünde 14.08.2014 itibariyle davalı ...’ye ait işyerlerinde toplam 164 işçi (0000363.052 sicil numaralı işyerinde 102 işçi, 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 62 işçi çalıştığı) bunlardan 56’sının... Sendikası, 38’inin davacı ... üyesi olduğu, işletme toplu iş sözleşmesi imzalamak için 164 x %40 = 66 sendika üyesi bulunması gerektiği, davacı sendikanın ve davalı... Sendikasının başvuru tarihi itibariyle yeterli çoğunluğa sahip olmadığı anlaşıldığından davacının olumlu yetki tespiti davasının kabulü ile davalı Bakanlığın 02.10.2014 tarih 71106642/103.02/17129 sayılı tespitin iptaline karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca davanın reddi sebebi ortak olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken davacı aleyhine her bir davalı için ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri de hatalıdır.

6356 sayılı Kanun’un 43. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.