Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/808 K.2019/9507

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararını ortadan kaldırarak yeniden hüküm kurmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.02.1999-01.04.2014 tarihleri arasında davalı Belediyede değişen alt işverenler nezdinde çalıştığını, son olarak diğer davalı alt işveren Şirket tarafından iş akdinin haksız olarak sonlandırıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücret alacakları ile izin ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; diğer davalı ile aralarında ihale sözleşmesinin bulunduğu, yapılan fesihten sorumlu tutulamayacaklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tem. İnş. Ltd. Şti. vekili; zamanaşımı ve yetki itirazlarıyla birlikte davacının esasen davalı Belediyenin personeli olduğunu bu sebeple dava konusu alacaklardan sorumlu tutulamayacaklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davacının davalı alt işveren ... Tem. İnş. Ltd. Şti.ndeki çalışmasının sona ermesinden sonra 28.05.2014 tarihinden itibaren ... işyerinde başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiği bu itibarla da feshe bağlı alacakları talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur..

E)İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davacının iş akdinin davalı alt işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığını, işyeri devrinin söz konusu olmadığını, kaldı ki davalıların işyeri devri olgusuna ilişkin herhangi bir savunmada bulunmadıklarını, bu itibarla da dava konusu işçilik alacaklarına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının diğer çalışanlarla birlikte davalı alt işveren ... Tem. İnş. Ltd. Şti. tarafından 01.04.2014 tarihinden itibaren ücretsiz izne çıkarıldığı, ücretsiz izne rıza gösterdiğine dair dosyaya herhangi bir delil sunulmadığı, davalı alt işverenin davacıyı başka bir işyerine de götürmediği bu haliyle iş akdinin işveren tarafından eylemli olarak sonlandırıldığı, davacının bundan sonra 28.05.2014 tarihinde ... İmar İnş. Mad. Tic. San. Ltd.

Şti.'nde çalışmaya başlamasının yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu durumda iş akdinin alt işveren tarafından haksız olarak sonlandırılması söz konusu olduğundan feshe bağlı olmayan alacakların yanında feshe bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağını talep etme hakkının doğduğundan İlk Derece Mahkemesi’nin kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle 6100 sayılı H.M.K'nun 363/1-b-2-3 maddeleri gereğince kaldırılarak,

davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının tamamı ile ulusal bayram genel tatil ücret alacağının bilirkişi tarafından hesap edilen miktar yönünden kabulüne; fazla çalışma ücret alacağı istemi yönünden ise; davanın reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir.

Gerçekten, 4857 sayılı Yasa'nın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür.

Daha sonra da, aynı yasanın 3'üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasa'nın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6'ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş akdinin 01.04.2014 tarihinde rızası dışında ücretsiz izne ayrılmak suretiyle işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini iddia etmiş ise de, davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde davalı Şirket nezdinde 30/04/2014 tarihine kadar çalıştığı, 28.05.2014 tarihinden itibaren ise davalı asıl işverenin işyerinde bir başka alt işveren nezdinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay (kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin emsal 2015/38575 Esas ve 2016/3449 Karar, 2015/39065 Esas ve 2016/338 Karar v.s. bozma kararlarında, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediği, davacının ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde çalışmasını devam ettirdiği, bu nedenle feshe bağlı alacaklardan olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağını talep edemeyeceği kabul edilmiş olup, mezkûr Yargıtay Dairesi’nin kapatılması ile Dairemize gönderilen ve emsal nitelikte olan 2017/9396, 2017/9427, 2017/10798 ve 2017/10749 esas sayılı dosyaların temyiz incelemesinde de aynı doğrultuda bozma kararları verilmiştir. Aksi yöndeki bir kabulün hukukî güven ve istikrar ilkesini zedeleyeceği kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, davacının ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde çalışmasını devam ettirdiğinden iş sözleşmesinin feshedilmediği, bu nedenle feshe bağlı alacaklardan olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağını talep edemeyeceğinin kabulü ile bu alacakların reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm altına alınması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.