Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/9146 K.2019/549

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı işverenin işletmeciliğini yaptığı dönemde tatil köyünde SGK hizmet dökümüne göre girişi 01.06.2006 gösterilip, çıkışının verildiği tarihe kadar aralıksız olarak çalıştığını, müvekkilinin 2006 Nisan ayından itibaren çalışmaya başlamasına rağmen ilk girişinden dahi iki ay geç sigortası yatırıldığını, 18.10.2010 tarihinde SGK'ya çıkışı verilerek iş akdi sonlandırıldığını, müvekkilinin iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, müvekkili satın alma müdürü olarak yüksek performans ile yıllarca davalı şirkete emek verdiğini,

devir nedeniyle müvekkili de dahil olmak üzere birçok işçi kendi de kaderine terkedildiğini, sezon kapalı olduğu dönemlerde dahi işletmede çalışması devam ettiğini, müvekkilinin haksız işten çıkarılma nedeni ile aldığı işsizlik ödeneği ise işverenin sözleşmeyi feshettiğinin açıkça göstergesi olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının tüm iddialarının gerçeğe aykırı, haksız, kötüniyetli ve mesnetsiz olduğunu, davacının her ne kadar Mahkeme’nin 2011/192 Esas sayılı dosyasında hizmet tespiti davası açtığını belirtmiş ise de davacının çalışma süreleri eksiksiz olarak SSK kayıtlarına işlendiğini, otelin kapalı olduğu dönemlerde davacının çalışmadığını, davacının sorumsuz ve başına buyruk davranışlar gösterdiğini, davacı askı personeli diye adlandırılan işçilerden olduğunu, davacının iş akdinin müvekkili şirket tarafından feshedilmediğini, davacının işi askıya aldığını, davacının askı sürecinde bir başka iş bulduğunu, kendisinin iş akdini feshettiğini,

davacıya çalıştığı dönem boyunca kendisine ödenen aylık ücretleri gösterir ücret bodroları işleri dosyasında mevcut olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının haksız ve bildirimsiz olarak işten çıkartıldığını beyanla, ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ettiği, davalının ise davacının iş akdinin kendileri tarafından feshedilmediğini, sezonluk çalışan davacının her sezon sonu olduğu gibi sezon sonunda yani 18/10/2010 tarihinde iş akdinin askıya alındığını, davacının işyeri olan ve davalı tarafından işletilen ...

Tatil Köyü işletmesinin, tüm işletme haklarıyla birlikte İşletme Kira Sözleşmesi kapsamında 01/01/2011 tarihi itibariyle...

İşletmeleri A.Ş.’ne devredildiğini, devir tarihi itibariyle mevcut iş sözleşmelerinin tüm hak ve borçları ile birlikte devralana geçtiğinden işletmeyi devralan yeni işletmeci ile kadrolu ve/veya sezonluk işçiler arasında yeniden sözleşme yapıldığını, davacının ise yeni bir iş bulmuş olduğundan ve artık çalışmak istemediğinden olsa gerek, askı süresi bitiminde iş başvurusunda bulunmadığı gibi yeni işveren tarafından işe çağrılmasına,

akabinde işe davet mektubu gönderilmesine rağmen işe gelmediğini, iş akdini kendisi feshettiğinden, davacının kıdem tazminatı dahil hiçbir alacağının bulunmadığını, bir an için davacının iş akdini feshetmediği düşünülse bile devir tarihinde mevcut iş sözleşmelerinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte devralana geçtiğinden, ihbar tazminatına hak kazanmak için aranan fesih koşulunun gerçekleşmediğini, davacının davalı şirketten hiçbir ücret alacağının bulunmadığını, diğer taleplerinin de haksız olduğunu savunduğu,

dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler hep birlikte nazara alınarak değerlendirildiğinde, davacının hizmet süresi olarak 01/06/2006 - 18/10/2010 tarihleri arasındaki süre nazara hesaplamada dikkate alındığı, Yüksek Mahkemenin uygulaması doğrultusunda davacının kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı işin niteliği, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması hep birlikte nazara alındığında, davacının en son (asgari geçim indirimi hariç) net 1.380,00TL ücretle çalıştığı, dosya içeriğinde davacının iş akdinin (2010) sezon sonunda askıya alındığına ve bu durumun davacıya yazılı olarak bildirildiğine ilişkin herhangi bir belgeye rastlanmadığı,

dosya içeriğindeki tüm bilgi ve belgeler hep birlikte nazara alınarak değerlendirildiğinde, davacının mevsimlik işçi statüsünde çalışmadığı, öte yandan davalı işverenlikçe işletmenin 01/01/2011 tarihinde başka bir şirkete, devir tarihindeki mevcut iş sözleşmelerinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte devrolunduğu, davacının da işletmeyi yeni devralan işveren tarafından işe çağrıldığı, ancak davacının iş başı yapmadığı,

akabinde kendileri tarafından resmi olarak davacıya işe davet mektubu gönderilmesine rağmen, davacının resmi davet yazısına da icabet etmediği ileri sürülmüş ise de dosya içeriğinde davacının ne iş akdinin devredildiğine ilişkin bir bildirime, ne de işletmeyi yeni devralan işveren tarafından işe çağrıldığına ilişkin herhangi bir davet yazısına rastlandığı,

dosyaya sunulan 22/03/2011 tarihli işe davet mektubu incelendiğinde ise söz konusu bu davet yazısının davalı işverenlik tarafından davacıya gönderildiği görülmekte olup, işletmenin 01/01/2011 tarihi itibariyle tüm hak ve borçlarıyla yeni işveren konumunda olan Aker firmasına devredilmiş olması karşısında, davacının önceki (yani davalı) işveren tarafından işe davet edilmiş olması hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu,

kaldı ki davacı tanıkların ortak beyanları ’’işyerinin bir başka şirkete devrolunması nedeniyle davacı dahil kendilerinin ve diğer işçilerin davalı işveren tarafından işten çıkarıldıkları’’ yönünde olup, işyerinde personel müdürü olarak görev yapmakta olduğunu beyan eden davalı tanığı K.D.'nin, sezon sonunda otelin devredildiği ve yeni şirketin davacıyla çalışmak istemediğini ve davacıyı işe almadığını ifade ettiği, davacının davalı işverenlik tarafından işten çıkarılması nedeniyle, işsizlik ödeneği aldığını iddia etmiş ise de konuya ilişkin olarak dosyaya sunulan herhangi bir belgeye rastlanmadığı,

ancak bilhassa davalı tanığı K.D'nin yeni şirketin davacıyla çalışmak istemediği ve davacıyı işe almadığı yönündeki beyanı ile diğer davalı tanığı A.Y.'nin ’ otelin kiraya verildiği dönemde genel müdürümüz çalışmak istediği departman sorumlusu ve müdürlerine teklif götürmüştür, tercih genel müdüre aitti, bana da bu sayede bir teklif geldi, bende kabul ettim’’ yönündeki beyanı, davacının iş akdinin davalı işverenlik tarafından sonlandırıldığına ilişkin davacı iddiasını doğruladığı,

bu durumda davalı işverenlik tarafından davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak şekilde sonlandığına ilişkin herhangi bir fesih nedeni bildirip, usulünce ortaya konmadığı gibi davalının açıklanan sebeplerle haksız fesih yaptığı kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının Mahkeme tarafından kabul edildiği, ortak tanık anlatımlarından davacının işyerindeki normal çalışma saatlerinin 08:00-18:00 saatleri arasında olduğu,

haftada 6 gün çalıştığı anlaşılmakla birlikte, davacı tanıklar tarafından davacının inşaat işleri nedeniyle kış dönemlerinde normal mesai saatleri dışında 22:00-23:00 saatlerine kadar çalıştığı ifade edilmiş olup, işyerinde söz konusu bu inşaat işlerinin her yıl süreklilik arz edip etmediğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmadığı, keza davacının inşaat işçisi veya teknik personel olmadığı, satın alma müdürü olduğu göz önünde bulundurulduğunda, satın alma görevi dışında inşaat işiyle uğraşması hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

bu durumda tanık beyanları nazara alınarak davacının tüm çalışma sürecinde 08:00-18:00 saatleri arasında, 1 saat ara dinlenmesi verildiğinin kabulüyle haftada 54 saat çalıştığı ve bunun yasal 45 saatlik çalışma süresinden 9 saat fazla olduğu nazara alınarak 21.884,92 TL brüt fazla mesai ücretinden 3.282,74 TL SGK ve işsizlik primi , 3.185,44 TL kademeli gelir vergisi kesintisi ve 166,11 TL damga vergisi kesintisi olmak üzere toplam 15.250,64 TL net fazla mesai ücretinden 1/3 hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulduğu,

ortak tanık anlatımlarından davacının hafta tatilini kullandığı , yoğun dönemlerde bir kısım hafta tatilinde çalıştığı anlaşılmakla birlikte, tanıkların bu konudaki beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmakla davacının hafta tatili talebinin reddine karar verildiği, davacı işe girdiği tarihten itibaren, sezon arası olarak adlandırılan dönemlerde de tam aylık ücrete hak kazanacak şekilde çalışmış olmasına karşın, bu ara dönemlerdeki çalışmalarının davalı işverenlikçe kuruma eksik bildirildiği gibi, aylık ücretinin de yarısının ödendiğini iddia etmiş olup, (bakiye) ücret alacağı talebinde bulunduğu,

ancak ücretin ödendiğinin ispat külfeti davalı işverenlik üzerinde olup, davacının talep ettiği ücretinin tam olarak ödendiği de ispat edilmediğinden davacının ücret talebinin kabulüne karar verildiği, dosyada davalı tarafça yıllık izne ilişkin ibraz edilmiş bir belge bulunmadığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hizmet tespit davası mevcut olup bu davada karar verilmiş ve kesinleşmiştir.

Bu nedenle yapılacak hesaplamalarda, hizmet tespit davasında tarih aralıkları belirtilerek ücret miktarı belirlenen dönemler için hizmet tespiti davasında belirlenen o ücret kabul edilerek hesaplamalar yapılmalıdır.

Hizmet tespit davasında ücret miktarı tespit edilmeyen tarih aralıkları bakımından ve ayrıca fesih tarihi itibari ile ücret, Mahkeme’nin 2011/191 Esas sayılı kararına esas bilirkişi raporundaki gibi kabul edilmelidir.