Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/9767 K.2019/9148

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 13/09/2011 tarihinden beri ... İç ve Dış Tic. Mad. İnş. Tur. Ltd. Şti'nin asıl işveren olduğu özel güvenlik firmalarınınsa alt işveren olduğu Güvenlik Koruma Hizmetlerinde kesintisiz ve belirsiz süreli iş akdi ile çalışırken iş akdinin davalı ...tarafından 03/09/2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, en son ücretinin net 800,00 TL olduğunu iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, asgari geçim indirimi ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla ... tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla ... hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla ... ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla ... ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin ... gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla ... ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla ... yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla ... yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği ... saatleri sebebiyle fazla ... ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla ... yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir.

İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla ... ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla ... ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla ... ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.

Günlük ... süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal ... sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla ... ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

... Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan ... süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük ... sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla ... niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla ... yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla ... süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin ... şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla ... miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla ... ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davacı tanıkları beyanları doğrultusunda davalı işyerinde 08:00-18:00 ile 18:00-08:00 saatleri arasında biri 10 saat diğeri 14 saat olmak üzere 2 vardiya çalışıldığını, ortalama 12 saat günlük ... bulunduğunu kabul eden bilirkişi raporu doğrultusunda fazla ..., hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarına hükmedilmiştir. Davalı yargılama aşamasında işyerinde 3 güvenlik görevlisi çalıştığını günde 2 vardiya sürekli ... olamayacağını savunmuştur. Mahkemece bu yönde araştırma yapılmamış, tanıkların beyanı alınmamıştır.

Öncelikle davacı tanıklarından ..., davacının 08:00-20:00 ile 20:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederken diğer 2 tanığı ... ve ...’ın 08:00-18:00 ile 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını beyan ettikleri, tanık beyanları arasında ... saatleri açısından çelişki bulunduğu, davacı tarafından temyize cevap dilekçesi ekinde sunulan işyeri devir teslim ve rapor defterinde 3 güvenlik görevlisinin 08:00-18:00 ile 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığının görüldüğü, dosya kapsamından davalı Şirket ile hizmet verdiği dava dışı ...

Şirketi arasında imzalanan güvenlik hizmeti alım sözleşmesinde çalışacak güvenlik personeli sayısının 3 olarak kararlaştırıldığı, ihtarnamelerde işyeri değişikliğine 3 güvenlik görevlisinin karşı çıktığı, sigortaya 3 işçi bildiriminin yapıldığı, ... gün ve saatlerinin şirketler arası bildirilmesi gerekliliği konusunda düzenlemeler bulunduğu dikkate alındığında çalışan sayısı ile ... gün ve saatleri konusunda eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Kabule göre de; davacının ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük fiilen 10,5 saat çalıştığının kabulü ile haftada 7 gün çalışıp, 28,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş, ancak yasal sınırlamalar nedeniyle günde sadece 3 saat fazla mesai yapılabileceğinden bahisle hesaplama yapılmış ise de davacının ayrıca hafta tatili talebinde bulunduğu ve bu talebinin ayrıca hüküm altına alındığı gözetildiğinde, haftada 7 gün çalışmasında geçen 12 saatin tamamının fazla mesai hesabına dâhil edilmesi hatalıdır. Mahkemece haftada 7 gün çalışmasındaki 7,5 saatin hafta tatilinde göz önüne alındığı gözetilerek fazla mesai alacağının hesaplanması gerekirken, hatalı değerlendirme ile haftalık 21 saat fazla mesai yapıldığının kabulü de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: