Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/9999 K.2018/14871

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01.01.2005 tarihinde davalının temizlik işlerini yaptığı, ... Devlet Hastanesi’nde temizlik elamanı olarak çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 31.12.2008 tarihinde hiçbir haklı neden olmadan feshedildiğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 28/01/2013 Tarih, 2010/39897 Esas, ve 2013/3026 Karar sayılı ilamıyla “1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla ... ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla ... yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük ... süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.

Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal ... sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla ... ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla ... yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41'inci maddesindeki, fazla ... süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.

Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasa'nın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla ... ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla ... süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla ... alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son, 43 ve 44'üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasa'da öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla ... alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; davalı hastanede temizlik işçisi olarak çalışan davacı işçi haftada kaç gün çalıştığını belirtmeden 07.00-16.00 saatleri arasında çalışıp, beş günde birde 15.00-07.00 saatleri arasında nöbet tuttuğunu belirterek fazla ... isteğinde bulunmuştur.

İkinci davacı tanığı cumartesi, pazar da çalışıldığını söylediği halde diğer davacı tanığı ile davalı tanığına haftada kaç gün ... yapıldığı sorulmamıştır.

2008 yılına ait iş vereninin ibraz ettiği bir yıllık çizelgelerde ise; davacının 07.00-16.00 saatleri arasında haftada 2 veya 3 gün normal mesai çalışmasının, ayda 4-5 kezde 15.00-07.00 saatleri arasında nöbet çalışmasının olduğu görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise haftanın 5 günü normal, bir gün de nöbet çalışmasının olduğu kabul edilerek fazla ... alacağı hesaplanmıştır.

Öncelikle davacıya ve tanıklara davalı iş verenin çizelgeleri de gösterilerek normal mesainin haftada kaç gün olduğu açıklattırılmalı ve sonucuna göre davacının haftalık mesaisi belirlenmeli, ancak bu belirleme sonrası haftalık 45, günlük 11 saat ve gece çalışması olarak ta 7.5 saat aşıldığında fazla ... alacağı hüküm altına alınmalıdır.

Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğu halde, anılan davalıdan da harç alınmasına karar verilmesi yerinde değildir.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece davalı T.C. ...’nın 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeden davalı Bakanlığa yargılama giderleri içinde harç dahil edilerek harç yükletilmesi; hatalı olup bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün HMK'nın geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.