Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/10218 K.2018/23123

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatları tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde aşçı olarak 01.10.1983 - 15.02.2009 tarihleri arasında çalıştığını, daha sonra iş akdinin sonlandırılarak Türkiye'ye gönderildiğini, son ücretinin aylık ücretinin 1.500,00 USD olduğunu, 3 öğün yemek, barınma ve ısınma gibi gereksinimlerinin davalı işveren tarafından karşılandığını, işine son verildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili alacağı, yıllık izin alacağı, bayram ve genel tatil ücreti alacağının işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının çalışmasının proje bazlı ve dönemsel olduğunu, her projenin bitimi ile iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, davacının yurtdışında çalıştığı dönem boyunca ilgili ülkenin yasal mevzuatına tabi olduğunu, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteme hakkına sahip olmadığını, davacının çalıştığı ülkenin yasaları uyarınca tüm haklarının kendisine verildiğini, davacı ile söz konusu şantiyelerin yapım işinde işin bitirilerek tesliminden sonra iş ilişkisinin sona erdiğini, davacı ile proje bazlı olarak belirli süreli iş ilişkisinin kurulduğunu, davacının belirli süreli olarak istihdam edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 28/01/2016 tarihli 2014/28611 E. 2016/2266 K. sayılı ilamı ile özetle;

"... Davacı işçi ücretinin son aylık ücretin net 1500 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 3,30 USD saat ücretini savunmuştur. Davacı tanıkları davacının iddiasını doğrulamışlar ve ücret araştırmasına gelen cevapta sendika yurt içi uygulamasını bildirerek 1500-1700 TL ücret alabileceği açıklamıştır. Bilirkişi raporunda iki seçenekli hesaplamaya gidilmiştir. Davalının savunmasına göre hesaplamaya esas alınan ücret, ücret araştırmasına gelen cevaptaki miktarın dahi altında kalmıştır.

Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa davacının banka hesabına son dönemlerde yapılan ödemeler maaş açıklamasıyla 1300 USD’nin üzerinde gerçekleşmiştir.

İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut olayda davacı işçi 1500 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir.

Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinden bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 02/01/2013 yerine, bozmadan sonra UYAP’a kayıt tarihi olan 22/02/2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 3-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, işverence ödenen ücret içinde fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarının yer alıp almadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içinde yer alan ücret bordroları ve mesai şeritleri imzasız olup, aylık normal çalışma, fazla çalışma ve tatil çalışmalarını da içerir şekilde düzenlenmiştir.

Bazı aylarda normal mesai süresi azaltılarak ve karşılığında fazla çalışma ile tatil mesaisi süreleri arttırılarak bordro düzenlendiği, böyle olunca davacı işçiye esasen aylık olarak yabancı paralar üzerinden temel ücret ödendiği ancak imzasız bordrolarla fazla çalışma ile tatil ücretleri de gösterilmek suretiyle tahakkuka gidildiği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirmektedir.

Bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirdiğinden işverenin kayıtlarında (bordro ve bordrolara uygun olarak tanzim edilen mesai şeritleri) yer alan fazla mesai ve tatil çalışma süreleri davacı işçinin fazla mesai yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını göstermez. Kaldı ki bu bordroların ve mesai şeritlerinin gerçekte alınan ücreti gizlemek için sonradan gerçeğe aykırı olarak tanzim edildiği davacı tarafın da kabulündedir.

Bu halde söz konusu alacakların varlığını ispat yükü davacıdadır. Davacı çalışma olgusu yönünden işyeri kayıtlarına ve tanık beyanlarına dayanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, işçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılmalı ve salt bu tanıkların beyanı ile sonuca gidilmemelidir. İşveren ile husumet içinde olan tanıkların beyanları diğer yan delillerle birlikte değerlendirilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve tatil günlerinde çalıştığı kabul edilip alacak hesaplanmıştır. Oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçilerden biri aynı şekilde davalı aleyhine dava açmış olup, diğer davacı tanığı çalışma süresi itibariyle davacının fazla mesai yapıp yapmadığını, tatil günlerinde çalışıp çalışmadığını bilebilecek durumda değildir.

Yukarıda anlatıldığı gibi bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirdiğinden işverenin kayıtlarında (bordro ve bordrolara uygun olarak tanzim edilen mesai şeritleri) yer alan fazla mesai ve tatil çalışma süreleri de davacı işçinin fazla mesai yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını göstermez. Davacı fazla çalışma yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını somut delillerle kanıtlayamadığından bu taleplerin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

4-Davacının dava dilekçesindeki talebi USD cinsinden olup, davacının ücreti aylık giydirilmiş 1.700 USD net olarak kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çıplak ücreti (1.500 USD) fesih tarihindeki kurdan TL'ye çevrilerek bunun brüt tutarı tespit edilip bu miktara yine fesih tarihindeki kurdan TL'ye çevrilen sosyal haklar eklenerek bulunan meblağ dava tarihindeki kurdan USD'ye çevrilerek sonuca gidilmiş ise de, varılan sonuç hatalıdır.

Mahkemece davacının ihbar tazminatı alacağı bozma öncesindeki hesap şekline göre belirlenmeli, yani 1.700 USD giydirilmiş net ücret üzerinden davacı işçinin bildirim süresinin karşılığı olan ücret tutarında hak kazandığı ihbar tazminatına hükmedilmelidir. İhbar tazminatının yazılı şekilde belirlenen ücret üzerinden hesaplanarak eksik şekilde hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: