Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/2520 K.2018/21169

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine, harç açısından kabulü ile yeniden hüküm kurmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 18/10/2011- 19/07/2016 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, fesih işleminin usulsüz olarak yapıldığını, her ne kadar davalı bankanın faaliyetleri geçici olarak durdurulmuşsa da davacının çalışmış olduğu serviste her türlü hukuki işlemin yapılmaya devam ettiğini, işlerde azalma söz konusu olmadığını, fesih bildiriminde fesih nedeninin açık ve kesin olarak bildirilmediğini, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını iddia ederek davacının işe iadesine, çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık brüt ücretinin ve diğer tüm haklarının ödenmesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ...nin TMSF'ye devredildiğini, devrin ardından bankanın zarar ettiğinin tespit edildiğini, bu kapsamda yönetim kurulu kararının alındığını ve bir takım tedbirler alınması yoluna gidildiğini, bu kapsamda davacının iş akdinin 4857 sayılı kanunun 18. maddesi uyarınca işletmesel ve ekonomik nedenlerle geçerli nedenle feshedildiğini, feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edildiğini, bankanın harçtanm muaf tutulması gerektiğini, belirterek davanın reddinin savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davalı tarafın 19.07.2016 tarihli fesih bildirimi ile davacıya “davalı bankanın faaliyetlerinin 18.07.2016 tarihi itibariyle geçici olarak durdurulması” gerekçesiyle ve yasal haklarının ödenmesi suretiyle iş akdini feshettiğini bildirdiğini, ancak SGK çıkış işlemlerinin 18.07.2016 tarihi itibariyle yapıldığını, bu şekilde iş sözleşmesinin feshi anında yazılı fesih bildiriminin yapılmadığını, sonradan yapılan yazılı fesih bildiriminin sonucu değiştirmeyeceğini, davalı işverenin 4857 sayılı İş Kanunun’nun 19. maddesindeki koşula uymadığını, tüm bu nedenlerle davalı tarafın feshin usulüne uygun ve haklı/geçerli nedenle yapıldığını kanıtlayamadığını belirterek davanın kabulüne, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; iş akdi feshinin İş kanunun 18. Maddesinde yer alan ekonomik ve işletmesel gerekliliklerle feshedildiğini, feshin son çare olması ilkesin uyularak feshin geçerli nedene dayandığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, 18/07/2016 tarihli fesih yazısı içeriğinde "..

5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun 107. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında Banka faaliyetlerinin geçici olarak durdurulduğu, bu nedenle iş sözleşmenizin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 18. maddeleri gereğince tarafınıza yasal haklarınız ödenmesi suretiyle sonlandırıldığı.." ifadelerinin yer aldığını; ancak bu ifadeyi "fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtildiği" şeklinde kabul etmenin mümkün olmadığını, somut belirleme içermeyen genel ibareler kullanılmasının fesih sebebinin açık ve kesin bildirimi anlamına gelmediğini;

davalı banka Fona devredilse ve bankacılık faaliyetleri geçici olarak durdurulsa bile bankanın Hukuk Müşavirliği nezdinde avukat olarak çalıştığı ve banka hukuk müşavirliğinin faaliyetlerine devam ettiği de dikkate alındığında, işçi çıkarılmasının ve istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediğinin, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi),

işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) hususlarını gösteren delillerin işverenlikçe ortaya konulmadığını bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının doğru olduğunu, ancak davalı bankanın TMSF' ye devri nedeni ile harçtan muaf olduğu hususunun gözetilmemesinin hatalı olduğunu belirterek davanın kabulüne, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine yönelik yeniden hüküm kurulmuştur.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta, davacının fesih tarihinde “ kıdemli avukat” statüsünde olduğu, iş sözleşmesinin, bankanın organizasyon yapısında yapılan değişiklik nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. ve 18. maddesi gereğince feshedildiği görülmüştür.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 29.05.2015 tarihli ve 6318 sayılı kararı ile, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamında, Asya Katılım Bankası A.Ş. ile ilgili olarak yapılan denetlemeler neticesinde, bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydıyla, kısmen veya tamamen devri, satışı veya birleştirilmesi amacıyla, 5411 sayılı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilmesine karar verilmiştir.

Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilmesi akabinde, TMSF tarafından görevlendirilen yönetim kurulunun, bankanın genel müdürlük ve şubelerinin yönetimi ile ilgili olarak kendi belirleyeceği kadrolar ile yönetim ve denetimi gerçekleştirebileceği, davacının avukat olması nedeniyle, yönetim kurulunun tasarrufu ile organizasyon değişikliği kapsamına girdiği, bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi ile ... 3. İş Mahkemesinin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 35,90 TL. karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL. karar- ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 188,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dosyanın ilk derece Mahkemesine kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,