Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/3880 K.2018/8509

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının 08/08/2006-24/02/2014 tarihleri arasında davalı işverenlikte yurt içinde ve yurt dışında kalıpçı ustası olarak çalıştığını, 24/02/2014 tarihinde ücretsiz izne gönderildiğini, izin döşünü yeni bir projede işe başlatılacağının bildirildiğini ancak taahhüt edilen işe işçiye ihtiyaç olmadığı denerek başlatılmadığını, haftanın 7 günü 07:30-18:30 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesi müvekkili firma tarafından bildirimsiz olarak sona erdirilmediğini, davacının 06/03/2014 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, davacının davalı şirkette sürekli bir şekilde çalışmadığını, farklı tarihlerde ayrıldığını ve düzensiz aralıklarla davalı Şirketin farklı şantiyelerinde çalıştığını, Mahkemeye sunulan evraklarla da sabit olduğu üzere davacının 08.08.2006 tarihinde ...

Şantiyesinde işe başladığını, 12.02.2007 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 21.11.2008 tarihinde ... Şantiyesinde işe başladığını, 14.09.2009 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname verdiğini, 29.09.2009 tarihinde ... Şantiyesinde işe başladığını, 02.10.2009 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname verdiğini, 11.06.2010 tarihinde ... Şantiyesinde işe başladığını, 08.10.2011 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 09.10.2011 tarihinde ...

Şantiyesinde işe başladığını, 08.03.2012 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname ve istifa dilekçesi verdiğini, 02.11.2012 tarihinde ... Metal Şantiyesinde işe başladığını, 05.12.2012 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 06.12.2012 tarihinde ... Maslak Şantiyesinde işe başladığını, 27.03.2013 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname verdiğini 20.05.2013 tarihinde ...

Maslak Şantiyesinde işe başladığını, 04.03.2014 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, görevlendirme bildirimi ve izin belgesi bulunduğunu, 05.03.2014 tarihinde ... Şantiyesinde işe başladığını, 06.03.2014 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, kıdeme tazminatına hak kazanmadığını, çalışma saatleri haftalık 45 saati aşmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 4 yıl 9 ay 19 günlük süre ile çalıştığı, son ücretinin brüt 3.460,27-TL olduğu, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağına hükmedildiği, fazlaya dair taleplerinin reddine karar verildiği, dosya nın tarafların temyiz istemi nedeniyle incelenmek üzere Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi'ne gönderildiği,

kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi' nin 01/03/2016 gün, 2015/36300 Esas, 2016/4508 Kararı ile "...Hükme esas hizmet süresi açısından, davacının aralıklı çalıştığı Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme tarafından davacının davalı işverenlikte çalışmadığı kabul edilen bu aralık dönemlerinde davacının Yurt'a giriş-çıkış kayıtlarında bazı dönemlerde yurt dışında olduğu görülmektedir.

Mahkeme tarafından bu aralık kabul edilerek hizmet süresine dahil edilmeyen dönemlerde davacının hizmet döküm cetvelinde bazı aralık dönemleri için hiçbir yerde çalışması görünmemekte, bazı aralık dönemlerinde ise bir işyerinde çalışması görünmektedir. Yine Mahkeme tarafından aralık kabul edilerek hizmet süresine dahil edilmeyen bu dönemlerde bankaya davacı için bir kısım maaş ödemeleri yapıldığı görülmektedir.

Bu tespitler karşısında bankadan bu maaş ödemelerinin kim ve/veya hangi şirket tarafından yapıldığına ilişkin belgeler her maaş ödemesi için ayrı ayrı getirtilmelidir. Taraflardan da sorularak bu maaş ödemelerinin davalı ile ilgili olup olmadığı, SGK'ndan ve gerekirse Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve sair ilgili kurumlardan ve kuruluşlardan belgeler getirtilerek araştırma yapılmalıdır.

SGK'ndan ve gerekirse Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve sair ilgili kurumlardan Mahkeme tarafından davalı yanında kabul edilen aralık dönemlerde hizmet dökümünde görünen işyerinin/işyerlerinin belgeleri getirtilmeli, taraflardan da sorularak Mahkeme tarafından davacının davalı yanında çalışmadığı yani aralık kabul edilen bu dönemlerde hizmet dökümünde görünen işyeri/işyerlerinin davalı ile ilgisi olup olmadığı saptanmalıdır.

Tüm bulgular tanık beyanları ile birlikte değerlendirilmeli, gerekirse tanıklar bu konularda yeniden dinlenmelidir. Mahkeme tarafından davacının davalı yanında çalışmadığı, aralık kabul edilen dönemlerde davacının davalı çalışması olup olmadığı belirlenmelidir. Davacının iddiası, davalının taşeron firma olarak iş aldığı yönündedir.

Bu iddia da gözetilerek hizmet dökümünde görünen ve incelenecek işyerleri ile davalı araısnda asıl-alt işverenlik, taşeronluk, ihale, müteahhitlik, birlikte istihdam gibi bağlar da SGK'ndan, Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve sair ilgili yerlerden, hizmet dökümünde görünen işyerlerinden ve taraflardan belgeler de getirtilerek ve gerekirse tanıklar bu konuda yeniden dinlenerek irdelenmelidir.

Eksik araştırma ve inceleme ile söz konusu dönemlerin hizmet süresine dahil edilemeyeceğinin kabulü hatalıdır. Fazla mesai ücreti açısından, Mahkeme tarafından kabul edilen hesaplama dönemi içinde, hafta tatillerinde yapılan çalışmadan ara dinlenme düşüldükten sonra bulunan fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai süresine eklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. ..." şeklinde bozulduğu, Mahkeme'nin dosyası ile ... ...

14. İş Mahkemesi'nin 2017/1383 Esas sayılı dosyasının birleştiği, yeniden yapılan yargılamada bozma ilamına uyularak, ...

Bankası'ndan davacıların murisine maaş ödemesi olarak kim yada hangi şirket tarafından ödeme yapıldığının sorulduğu, davacıların murisinin davalı yanında çalışmadığı kabul edilen dönemlerde hizmet dökümünde görünen iş yerlerinin kayıtları Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden ve SGK'ndan istendiği, yine bu iş yerleri ile davalılar arasındaki ilişki konusunda beyanda bulunmaları için taraflara süre verildiği, gelen müzekkere cevapları ile birlikte dosya yeniden bilirkişiye gönderilerek bilirkişiden ek rapor alındığı,

yapılan yargılama sonunda davacıların murisine 12/02/2007-2007 kasım tarihleri arasında davalı şirket ortakları tarafından maaş ödemelerinin yapıldığı, davacı tanığı ...'un davacı ile 2007/2008 yıllarında ... şantiyede birlikte çalıştıklarını bildirmesi ve yurda giriş-çıkış kayıtları da göz önünde bulundurulduğunda davacının 08/08/2006 ile 14/09/2009 tarihleri arasında davalı nezdinde kesintisiz çalıştığı kanaatine varıldığı,

tüm dosya kapsamı, bozma ilamı, alınan 30/10/2017 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, talep ile de bağlı kalınarak davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın kabulüne karar verildiği gerekçesi ile asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kbaulüne, fazlaya dair taleplerin reddine, birleşen davada ise kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davacılar vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili ücretine uygulanan takdiri indirim bakımından, Dairemizin 2015/36300 Esas sayılı bozma ilamında bozma gerekçelerinden birisi de “Fazla mesai ücreti açısından, Mahkeme tarafından kabul edilen hesaplama dönemi içinde, hafta tatillerinde yapılan çalışmadan ara dinlenme düşüldükten sonra bulunan fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai süresine eklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.” şeklinde ortaya konmuş idi ise de, bozma öncesinde hesaplanan hafta tatili saat değil gün üzerinden hesaplandığı için bozmadan etkilenmemiştir.

Bozma öncesi hafta tatili ücreti olarak hükmedilen net 12418,24 TL, bilirkişi raporunda hesaplanan miktarın %30 takdiri indirimli halidir. Eldeki kararda, Mahkeme gerekçesinde mükerrer takdiri indirime ilişkin bir açıklama bulunmamasına rağmen, bozma öncesi verilen %30 takdiri indirimli miktardan %30 daha takdiri indirim yapılarak eldeki kararda hüküm altına alınan hafta taitli ücreti miktarına ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durum, bozma ilamına uyularak hafta tatili ücreti bakımından davacı lehine oluşan usuli müktesep hakka aykırı olduğu gibi, mükerrer takdiri indirim ile hakkın özüne de dokunulmuştur.

Açıklanan nedenler ile Dairemizin 2015/36300 Esas sayılı bozma ilamı konusu karardaki hafta taili miktarının aynen hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Yıllık izin ücreti bakımından, bozma öncesinde alınan bilirkişi raporuna göre bozma konusu kararda net 4200 TL'na hükmedilmiş, Dairemizin 2015/36300 Esas sayılı bozma ilamı üzerine yapılan araştırmada davacının hizmet süresinin daha uzun olduğu anlaşılmış, buna göre yıllık izin ücreti bozma sonrasında daha fazla hesaplanmış ve bu fazlalık ek davaya konu olmuştur. Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda net 6735,03 TL yıllık izin ücreti hesaplanmıştır. Birleşen dosya bakımından eldeki Mahkeme kararında net 2535,03 TL yıllık izin ücretine hükmedilmiş, ancak, bozma sonrası hesaplanan miktar olan net 6735,03 TL'ndan artakalan ve bozma öncesi kararda, bir diğer deyişle asıl davada hükmedilen 4200 TL yıllık izin ücretine asıl dava kapsamında hükmedilmesi gözden kaçırılmıştır.

Netice itibari ile, birleşen ek dava kapsamında hükmedilen yıllık izin ücreti doğru olup, asıl davada ise birleşen davadakine ilave olarak ve bozma öncesi kararda olduğu gibi net 4200 TL daha yıllık izin ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözden kaçırılması hatalıdır.

4-Yukardaki hususlara göre taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin yeni kurulacak hükümlerdeki miktarlara ve yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre değişeceği gözetilmelidir.