Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/4373 K.2018/21955

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalının sair istinaf sebeplerinin reddi ile kamu düzenine aykırılık sebebiyle istinaf başvurusunun kabulüne, ... 04/11/2016 2015/190 Esas - 2016/473 Karar kararının kaldırılmasına karar vermiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı işyerinde garson olarak 01/01/1997 tarihinden işten çıkartıldığı tarihe kadar aylık net 2.200 TL ücretle çalıştığını, haksız olarak işten çıkartılması nedeniyle ...

12. İş Mahkemesine açtığı işe iade davası neticesinde açılan davanın kabulüne ilişkin verilen kararın Yargıtay tarafından onandığını, müvekkilinin noter kanalıyla işe iade talebinde bulunduğunu, ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalı tarafından cevaplamamak suretiyle zımni olarak kabul edilmediğini, davacıya kıdem, ihbar tazminatı ve 8 aylık maaş adı altında ödeme yapıldığını iddia ederek;

kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, işe başlatmama tazminatı fark alacağı, boşta geçen süre ücreti fark alacağı ve asgari geçim indirimi alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili özetle; davayı kabul etmediklerini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 15/01/2000-08/11/2013 tarihleri arasında brüt 1.049,08 TL ücret ile çalıştığını, ücretin bankaya yatırıldığını, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak;”..davacının davalı işyerinde 01/02/1997-08/11/2013 tarihleri arasında 16 yıl, 9 ay, 7 gün süresinin bulunduğu, davacının işe iade davasından kaynaklı 4 ay sürenin de eklenmesi ile birlikte davacının 17 yıl, 1 ay, 7 gün hizmet süresinin bulunduğu, davacının aylık brüt ücretinin 3978,38 TL olduğu, ancak kıdem tazminatı tavan ücretinin 3541,37 TL olduğu, bu miktar üzerinden hesaplama yapılacağı, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı,

bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık izinlerini kullandığını ve maaşlarının ödendiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının yıllık ücretli izin alacağına ve maaş alacağına hak kazandığı, ayrıca işe iade davalarında işçinin bir ay içinde eski işine ya da bu mümkün değilse unvan ve diğer özelliklerine uygun benzer bir işe verilmesi gerektiği, işçinin eski işinden farklı ve durumunu ağırlaştıran başka bir işe başlatılmak istenmesi halinde işçi bu işe başlamak zorunda değildir.

Davacı tarafından işe başlama ihtarnamesi gönderilmesine rağmen davalı tarafından cevap verilmediği, bu durumda davacının işe iade kararından kaynaklanan boşta gecen ücreti ve işe başlatmama tazminatına hak kazandığı, ancak yapılan ödemelerin mahsup edilmesi gerektiği davacının fazla mesai yaptığını ispatladığı, ancak fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının fazla mesai ücretine hak kazandığı,

ancak bir işçinin tüm hizmet süresi boyunca her gün fazla mesai yapması hayatın olağan akışına uygun olmadığından davacının fazla mesai ücreti alacağından hakkaniyet indiriminin yapılmasının gerektiği, davacının asgari geçim indirimi alacaklarını ödendiğinin ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının asgari geçim indirimi alacağına hak kazandığı, tanık beyanlarıda dikkate alındığında davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı anlaşılmakla ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazandığı,

bu miktar üzerinden hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği anlaşılmakla..” gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. D) İstinaf Sebepleri: Davalı vekili, gerekçesiz istinaf süre tutum dilekçesini sunmuş,gerekçeli karar tebliğ sonrası süresinde gerekçeli istinaf dilekçesi sunmamıştır. E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Davalı tarafın istinaf süre tutum dilekçesinde istinaf sebeplerini bildirmemesi yine gerekçeli karar tebliğinden sonra süresinde gerekçeli istinaf dilekçesini sunmaması sebebiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355. maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenmiş ve sonuç olarak;

somut uyuşmazlıkta davacının dava dilekçesinde yıllık izin alacağına ilişkin talepte bulunmamasına rağmen davacının ıslah dilekçesi ile açılan davadaki taleplerinin yanında dava dilekçesinde dile getirilmeyen bir alacak kalemininde hükme bağlanmasını istemiş olması karşısında yıllık izin ücret alacağına ilişkin bu yeni istemin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119 vd. maddelerinde düzenlenen dava açma prosedürüne ilişkin usulü şartları taşımaması nedeniyle ek dava olarak da değerlendirilemeyeceğinden ilk derece mahkemesinde bu alacak hakkında dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla yıllık izin alacağına ilişkin hüküm kurulmasına yer

olmadığına karar vermesi gerekirken bu alacak hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan ve bu husus kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-2 maddesi gereğince davalı istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık sebebiyle kabulüne İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına,

davalı işverelikte garson olarak 01/02/1997 ila 08/11/2013 tarihleri arasında çalışan davacının iş akdinin davalı işverenlikçe haklı neden olmaksızın feshi sonrası davacının açtığı işe iade davasının kabul ile sonuçlandığı kararın kesinleştiği, davacının işe başlatılması için yaptığı çağrının kabul görmediği, davacıya bir kısım ödeme yapıldığı ancak tüm işçilik hak ve alacaklarını karşılamadığı, davacının kıdem tazminatına, ihbar tazminatına hak kazandığı, yine fazla çalışma yaptığını ve ulusal bayram ile genel tatil günlerinde çalıştığını isbatladığı,asgari geçim indirimi alacağının ödendiğini davalının isbatlayamadığı,

yine boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatmama tazminatına da hak kazandığı, fazla çalışma alacağından takdiren 1/3 oranında, ulusal bayram ile genel tatil ücretinden ise 1/4 oranında indirim yapılması gerektiği, yıllık izin alacağına ilişkin olarak usulüne uygun açılmış dava bulunmadğından ve ıslah ile de dava dilekçesinde dile getirilmeyen bir alacak kaleminin ek dava hakkı olarak değerlendirilemeyeceğinden bu alacak ile ilgili olarak hüküm kurulmasına yer olmadığına dair davanın kısmen kabulüne dair” hüküm kurularak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun, kamu düzenine aykırılık sebebiyle kabulüne karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçi fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını ileri sürerek alacak taleplerinde bulunmuş, İlk derece mahkemesince de fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu alacak kalemleri fiili çalışmaya bağlı olduğundan, davacının yıllık izinde olduğu sürelerde bu alacak kalemlerinde hesaplama yapılması mümkün değildir.Bu husus gözetilmeksizin karar verilmesi hatalıdır.

Dosya içerisinde yer alan yıllık izin belgeleri dikkate alınarak, davacının izinde olduğu sürelere denk gelen genel tatillerde çalışmadığı ve fazla çalışma da yapmadığı gözetilerek alacak kalemleri yeniden hesaplanmalıdır.

3- Davacının ücretinin bahşişler dahil hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Bahşiş/yüzde/parçabaşı ücret ile çalışılma halinde fazla çalışılma ücretinin sadece zamlı kısmının verileceği, dairemizin yerleşik uygulamasıdır.

Mahkemece bahşiş usulü ile çalıştığı kabul edilen davacının, fazla çalışma ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, % 150 zamlı miktarına göre hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.

H) Sonuç: