Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/5138 K.2018/11731

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı Bakanlık vekili ve davalı... Ltd. Şti. Yetkilisi tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, okulda çalışırken, okul müdürünün kendisine artık güvenlik elemanı olarak bekçi görevinde okulda çalışamayacağını, okulun hizmetlisi olarak temizlik işlerinde çalışacağını sözlü olarak bildirdiğini, kendisinin de temizlik işini yapamayacağını söylemesi üzerine okul müdürünün yeni işini kabul etmesini ya da işten ayrılması gerektiği yönünde baskı yapıp ve tehtidvari konuşunca kıdem tazminatı, fazla çalışma ve sair tüm yasal haklarının ödenmesini talep ettiğini ancak cevap alamayınca işi bırakmak zorunda kaldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

...Ltd.

Şti. yetkilisi, davacının iş akdinin sebepsiz feshedilmesi nedeniyle tazminat talebinde bulunduğunu, dilekçesinde ileri sürülen hususların hiçbirinin doğru olmadığını, ihale süreci içinde işçi her türlü işi yapması gerekirken sebepsiz olarak gösterilen ve görevlendirilen bölümde çalışmayacağını beyan ederek kendisinin işten ayrıldığını, sözleşme süresi bitene kadar davacının şirketinde çalıştığını, daha sonra yeni yapılan sözleşmenin başka firma tarafından alındığını, davacının halen ... ilinde çalıştığını, davacının hizmet alımı işi altında nöbetçi/bekçi olarak görevlendirildiğini,

asgari ücret alması gerektiği halde okul aile birliği tarafından diğer ödemelerinin dengelendiğini, dolayısıyla fazla çalışma, mesai, ikramiye ve diğer bir hakkının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dava değerinin düşük gösterilerek düşük harç ödendiğini, dava türü ile ilgili olarak davacı tarafın davasını açıklaması gerektiğini, davacı ile müvekkili kurum arasında İş Kanunu ve İş Kanunu kaynakları açısından geçerlilik arz eden hizmet akti olmadığını, davanın görevli yargı yeri olan İdare Mahkemelerinde karara bağlanması gerektiğini, dava konusu olayda hizmet alımı şeklinde gerçekleşen ihalelerin süresinin 1 yıldan az olduğunu ve sözleşmenin İş Hukuku manasında türünün belirli süreli hizmet sözleşmesi olduğunu,

davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacı tarafın davalı şirketin işçisi olmasına rağmen okuldaki işinin sözleşmenin bitimi ile sona ermesine rağmen kendisini okulun işçisi olarak kabul edip ihtar çekmesinin yerinde olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.... Lisesi ve Denizcilik ...

Meslek Lisesi Müdürlüğü temsilcisi ise davacının hiçbir sorumluluk almadan çalışan, sık sık kanunsuz izin talep eden, izin almadan işten çekip giden, öğrenciyi darp eden, idareyi tehdit eden, okul idarecilerine karşı saygısızca davranan bir kişi olduğunu, 24 dönümlük araziye kurulu okulun temizlik hizmetlerini yürütmek için sadece bir kişi çalışırken okulu bekletmek için üç kişinin hizmet satın alma yoluyla çalıştırılmasının müdürlükleri tarafından devlet menfaatleri düşünülerek uygun görülmediğini ve hizmetli personel satın alınma yoluna gidildiğini, idarenin devlet menfaatlerini koruduğunu,

iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, işverenin haklı nedenle fesih ve izinlerin kullandırıldığı olgularını ispat edemediği, buna göre davacının kıdem tazminatına ve kabul edilen diğer işçilik alacaklarına hak kazandığının kabul gördüğü, her ne kadar davacı tarafça davanın açılmasından önce davalıya ihtarname gönderilmişse de davacının işçi alacaklarını net bir şekilde talep etmemiş olması nedeni ile davalı temerrüde düşmediği, bu nedenlerle kıdem tazminatı dışında kabul edilen diğer taleplere dava ve ıslah edilen bölüm için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütüldüğü,

bahsi geçen ihtarname aynı zamanda sözleşmenin feshedildiğine ilişkin işverene bildirim olması nedeni ile kıdem tazminatı yönünden ihtarname tarihinden ve ıslah edilen bölüm için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütüldüğü, davacının hafta tatiline ilişkin çalışma alacağı dışındaki talepleri davacı davasını ispat etmiş olması, dinlenen tanıklar, işyeri dosyası, ... dosyası ve taraf beyanları ile de doğrulandığı üzere kabul edildiği, davacının başka bir işte zorlanmış olması da kendisine haklı sebeple fesih imkanı tanımış olup kıdem tazminatına da hak kazandığına kanaat getirilerek karar verildiği,

Mahkeme'nin 29.01.2013 havale tarihli dava dilekçesine konu 2013/28 Esas sayılı dava dosyası 27.10.2014 tarihinde 2014/567 Karar numarası ile karara bağlandığı ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/2665 Esas sayılı kararı ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu ve bu doğrultuda davalı Hacı Mehmet ...

Lisesi Okul Aile Birliği taraf listesinden çıkarıldığı, yine bozma doğrultusunda bilirkişi raporları alındığı, dosyaya sunulan 19.10.2017 havale tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak ve 09.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi de değerlendirilerek aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulması sonuç ve kanaatine varıldığı, yeniden hüküm tesis edilmesi nedeniyle yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinde değişiklikler oluştuğu gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili ve davalı Şirket tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Davalı Bakanlığın 492 sayılı Kanunun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi hatalıdır.

3-Savunma hakkı bakımından, bozma sonrası alınan bilirkişi raporunun taraflara tebliğine dair fiziki dosyada veya Uyap sisteminde belgeye rastlanmamıştır. Sadece davacı vekiline duruşmada, beyanda bulunması için süre verildiği, o duruşmada davalı vekillerinin bulunmadığı görülmüştür.

Mahkeme tarafından yapılacak iş bilirkişi raporunu HMK.nın 280/1. maddesi uyarınca tüm taraflara tebliğ ederek ve itiraz süresi beklenerek sonuca gitmektir.

4- Bozma sonrası alınan bilirkişi raporu ile hesaplamalar bozmaya uygun ve daha düşük miktarlar ise de bozma sonrası verilen eldeki kararda brüt miktarlar üzerinden karar verilmesi, bozma öncesi verilen bozma konusu kararda ise net miktarlar üzerinden karar verilmesi nedeni ile eldeki hükümdeki bir kısım miktarlar bozma öncesi Mahkeme kararındaki miktarlara kıyasla daha yüksektir.

Bu durum usuli müktesep hakka aykırılık teşkil ettiğinden, hüküm altına alınan alacakların bozma öncesi net mi brüt mü olduğu tespit edilerek bozma sonrasında da aynı nitelikte hüküm altına alınmalı, usuli müktesep hak hem miktarsal hem net ya da brüt miktar olmaları açısından gözetilmelidir.