Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/6134 K.2018/14964

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Turizm Taş. Oto. Gıda Ür. Tem. Hiz. İletişim San. Ve Dış Tic. Ltd.Şti vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı işverenlikte 15/11/2007-25/07/2011 tarihleri arasında çalışan ve haklarının ödenmemesi nedeni ile iş aktini haklı olarak fesheden davacının her Cumartesi Pazar günü çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi, ihbarname dağıtım ücreti ve ceza kesintisi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı İgdaş vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, pazar günü çalışması alacağının müvekkili tarafından kabulünün mümkün olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, süreli iş akti ile çalışan davacının, müvekkili ile İgdaş arasındaki ihalenin sona ermesi üzerine müvekkilini ibra ettiğini, davacıya başka iş gösterildiğini ama davacının İgdaş'ın işini yapan bir başka şirkette işe başladığını, pazar günü çalışmasının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının işyeri şahsi ve sigorta sicil kayıtlarının incelenmesinden; davacının 15/11/2007-25/04/2008 tarihleri arasında davalı ... İnşaat Şirketinde 25/04/2008-09/06/2008 tarihleri arasında dava dışı ... İnşaat Şirketinde, 17/07/2008-13/08/2009 tarihleri arasında davalı ... Limited Şirketinde, 01/09/2009-12/09/2010 tarihleri arasında davalı ... Şirketinde, 07/09/2010-31/05/2011 tarihleri arasında davalı ...

Şirketinde 01/06/2011-20/06/2011 tarihleri arasında davalı ... Şirketinde 21/06/2011-18/08/2011 tarihleri arasında davalı ...

Şirketinde çalıştığı, son işveren şirkette iş akdinin feshedildiğine ilişkin ifesih bildirimi, tutanak yada herhangi bir belgenin bulunmadığı, bu şirketçe davacının ... kaydında yeni firma olan sistem dağıtım hizmetleri şirketine geçtiğinin görülüp ... kaydının sona erdirildiğinin belirtildiği, davacının 25/07/2011 tarihi itibari ile ücret ve diğer yasal haklarının ödenmemesi nedeni ile kendisinin iş akdini feshettiğini iddia ettiği, davacının yeni şirkette işe başlama tarihinin 13/08/2011 tarihi olduğu, Dinlenen davacı tanıklarının davacının iddiasını doğruladığı,

davacının paralarını alamadığı için kendisinin işten ayrıldığını, ödemelerin yaklaşık 1 ay geciktiğini bildirdikleri, davacının İgdaş'ın sayaç okuma işini yaptığını bildirdiklerini, dinlenen davalı tanıklarının, davacının İski'de iş bulduğu için kendisinin işten ayrıldığını belirttiğini, ayrıca her iki taraf tanığı davacının ücreti ve yaptığı fazla çalışmaları ve hafta tatili çalışmaları konusunda ayrıntılı beyanda bulunduğunu, 22/05/2014 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılı hesaplama yapıldığı,

Mahkeme tarafından tüm dosya kapsamına göre davacının davalılardan İgdaş'ın sayaçlarını okuma işi ile ilgili olarak akdedilen hizmet alım sözleşmesi ile sayaç okuma işinin davalı taşeron şirketlere verdiği, bu şirketlerin alt işveren niteliğinde oldukları, İgdaş 'ın asıl işveren olduğu, yapılan işin niteliğine göre ihale sureti ile alt işverenler değişmekle birlikte sözleşmelerin birbirini takip etmesi dikkate alınarak belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, taşeron şirketlerin iş bitimi olarak davacının işini sonlandırsalarda gerçekte asıl işverenin işinin sürekli olduğu, devam ettiği, başka taşeron şirketlere yaptırıldığı,

çalışmanın kesintisiz sürdüğü, davacının son taşeron şirketteki sözleşmesinin de ücretinin ödenmemesi nedeni ile 25/07/2011 tarihinde sona erdiği, davacının bir başka şirkette çalışmaya başladığı için işten çıkarıldığı iddiasının diğer şirketteki çalışmasının kayden 13/08/2011 tarihinde başladığı için hukuki değerinin olmadığı, 25/07/2011 tarihi itibari ile davacı feshinin değerlendirilmesinin gerektiği, bilirkişi raporuna göre ücretlerinin ödenmediğinin sabit olduğu, davacının bu nedene dayalı iş akdi feshinin 4857 sayılı yasanın 24/II-e bendince haklı olduğu,

davacının kıdem tazminatını hak edeceği, davacıya bilirkişinin hesapladığı miktar kadar kıdem tazminatının verilmesinin gerektiği, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan şekilde fazla ... yaptığı, hafta tatillerde çalıştığı, davacının fazla mesai ücreti ve hafta tatil ücretinin ödendiğinin davalı işveren tarafından ücret bordrosu yada eş değer belge ile ispatlanamadığı ancak uzun süreli hesaplama yapıldığından belirtilen fazla ... ve hafta tatil alacağı miktarı üzerinde % 30 hakkaniyet indiriminin yapılarak bu miktar fazla ... ve haftatatil ücretinin davacıya verilmesinin gerektiği,

bilirkişinin hesapladığı miktar izin hakkının kullandırıldığının ya da fesih sonrası parasal karşılığının ödendiğinin ispat yükü üzerinde olan davalı tarafından imzasını taşıyan ücretli izin defteri veya eş değer belge ile ispatlanamadığı, bu talebin de davacıya verilmesinin gerektiği, davacının asgari geçim indirimi alacağının olduğu ispatlanamadığından davacının ihbarname dağıttığı hususu ve diğer ücretlerinden kesim yapıldığı hususu ispatlanamadığından bu taleplerin reddinin gerektiği, asıl işveren davalı İgdaş'ın 4857 sayılı Yasa'nın 2/6. maddesi gereğince tüm alacaklardan sorumlu olduğu,

son işverenin ihbar ve izin alacağından davalı İgdaş ile birlikte sorumlu olduğu, kıdem tazminatı açısından ise diğer davalıların çalıştırdıkları süre açısından bilirkişi raporunda hesaplanan miktar sınırlı sorumluluklarının olacağı, fazla ... ve hafta tatili alacağından ... Şirketinin çalıştırdığı süre yönünden hesaplama yapıldığından ...

Şirketi ile asıl işverenin birlikte sorumlu olacağı, davalı İgdaş'ın asıl işveren olduğundan husumet itirazının yerinde olmadığı, hizmet alım sözleşmelerinde ve idari şartnamelerinde sorumluluk açısından davalı İgdaş'ın sorumluluğu hizmet aldığı şirketlere devir etmiş ise de bu sözleşmenin sadece taraflarını bağlayacağı, iç işleri olacağı, yasadan doğan davacının haklarını ortadan kaldıramayacağı sonucuna varılarak 02/10/2014 tarihli 2014/269 Karar numaralı kararın verildiği, bu kararın davalı ...Ş., ...

Turzim Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temiz. Hiz. İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Ltd.

Şti. vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15/03/2016 tarihli 2014/37749 Esas sayılı karar ile davacının hafta tatili ücretinin hak kazanıp kazanmadığı hususunda eksik inceleme ve denetime elverişsiz rapora göre hüküm oluşturulduğu, hizmet süresi açısından sayaç okuma kayıtlarından 15-20 gün civarı ... görünen aylar bulunduğu, bu sürelerin değerlendirilmediği, primlerin ay ay neden eksik ödendiğinin belgelerinin getirtilmediği gerekçeleri ile bozulduğu, bozma ilâmına uyulduğu, bozma sonrası davacı vekili, önceki iddialarını, davalı ... vekili önceki savunmalarını tekrarladığı,

bozma ilâmında belirtilen primlerin ay ay neden eksik ödendiğini gösteren belgeler, sayaç okuma, açma, kapama kayıtları ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından Mahkeme dosyası ile birlikte incelenen benzer nitelikteki dosyaların bildirilmesi üzerine bu dosyaların da getirtildiği, getirtilen belgeler ve tüm dosyanın değerlendirilip 16/04/2017 tarihli ek raporun alındığı, raporda getirtilen belgeler ve celp edilen ... hizmet cetveli arasında farklılık olduğu hususu da değerlendirilerek önceki rapordaki hizmet süresinde bir değişiklik yapılmasına gerek görülmediği,

sadece hafta tatili ücreti alacağı yönünden hesaplama yapılması gerektiğini belirtip hafta tatili ücreti hesaplaması olarak 332,56TL'yi belirlediği, bu rapora itiraz üzerine aynı bilirkişiden 10/10/2017 tarihli raporun alındığı, bilirkişinin bu raporunda itirazların yerinde olmadığını ve raporda değişiklik yapılamayacağını bildirdiği, bu raporun Mahkeme tarafından kabule değer görüldüğü, davacının davalılardan İgdaş'ın sayaçlarını okuma işi ile ilgili olarak akdedilen hizmet alım sözleşmesi ile sayaç okuma işinin davalı taşeron şirketlere verdiği, bu şirketlerin alt işveren niteliğinde oldukları, İgdaş'ın asıl işveren olduğu,

yapılan işin niteliğine göre ihale sureti ile alt işverenler değişmekle birlikte sözleşmelerin birbirini takip etmesi dikkate alınarak belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, taşeron şirketlerin iş bitimi olarak davacının işini sonlandırsalarda gerçekte asıl işverenin işinin sürekli olduğu, devam ettiği, başka taşeron şirketlere yaptırıldığı, çalışmanın kesintisiz sürdüğü, davacının son taşeron şirketteki sözleşmesinin de ücretinin ödenmemesi nedeni ile 25/07/2011 tarihinde sona erdiği,

davacının bir başka şirkette çalışmaya başladığı için işten çıkarıldığı iddiasının diğer şirketteki çalışmasının kayden 13/08/2011 tarihinde başladığı için hukuki değerinin olmadığı, 25/07/2011 tarihi itibari ile davacı feshinin değerlendirilmesinin gerektiği, bilirkişi raporuna göre ücretlerinin ödenmediğinin sabit olduğu, davacının bu nedene dayalı iş akdi feshinin 4857 sayılı Yasa'nın 24/II-e bendince haklı olduğu,

davacının kıdem tazminatını hak edeceği, davacıya bilirkişinin hesapladığı miktar kadar kıdem tazminatının verilmesinin gerektiği, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan şekilde fazla ... yaptığı, davacının fazla mesai ücretinin ödendiğinin davalı işveren tarafından ücret bordrosu yada eş değer belge ile ispatlanamadığı ancak uzun süreli hesaplama yapıldığından belirtilen fazla ... alacağı miktarı üzerinde % 30 hakkaniyet indiriminin yapılarak bu miktar fazla ... ücretinin davacıya verilmesinin gerektiği, bilirkişinin hesapladığı miktar izin hakkının kullandırıldığının,

ya da fesih sonrası parasal karşılığının ödendiğinin ispat yükü üzerinde olan davalı tarafından imzasını taşıyan ücretli izin defteri veya eş değer belge ile ispatlanamadığı, bu talebin de davacıya verilmesinin gerektiği, davacının asgari geçim indirimi alacağının olduğu ispatlanamadığından davacının ihbarname dağıttığı hususu ve diğer ücretlerinden kesim yapıldığı hususu ispatlanamadığından bu taleplerin reddinin gerektiği, asıl işveren davalı İgdaş'ın 4857 sayılı Yasa'nın 2/6. maddesi gereğince tüm alacaklardan sorumlu olduğu, son işverenin ihbar ve izin alacağından davalı İgdaş ile birlikte sorumlu olduğu,

kıdem tazminatı açısından ise diğer davalıların çalıştırdıkları süre açısından bilirkişi raporunda hesaplanan miktar sınırlı sorumluluklarının olacağı, fazla ... ve hafta tatili alacağından ... şirketinin çalıştırdığı süre yönünden hesaplama yapıldığından ... şirketi ile asıl işverenin birlikte sorumlu olacağı, davalı İgdaş'ın asıl işveren olduğundan husumet itirazının yerinde olmadığı,

hizmet alım sözleşmelerinde ve idari şartnamelerinde sorumluluk açısından davalı İgdaş'ın sorumluluğu hizmet aldığı şirketlere devir etmiş ise de, bu sözleşmenin sadece taraflarını bağlayacağı, iç işleri olacağı, yasadan doğan davacının haklarını ortadan kaldıramayacağı, Yargıtay ilâmında belirtilen araştırma ve belgelerin temininden sonra düzenlenen son bilirkişi raporuna göre önceki karardaki hizmet süresinde herhangi değişiklik olmadığından ve mahkememizin önceki kararının hak ediş ve sorumluluk açısından bozma dışı bırakılarak kesinleştiğinden mahkememizin önceki kararındaki kıdem tazminatı, fazla ... ücreti,

izin ücreti yönünden kurulan hükmün aynen tekrarının gerektiği, ancak davacının hafta tatili ücreti alacağının pazar çalışması olarak talep edip bilirkişinin bu çalışmaları Yargıtay bozma ilâmında belirtilen şekilde hesaplama yaptığından ve hesaplamanın tanık beyanlarına dayandırıldığından bilirkişinin hesapladığı fazla ... ücretinin üzerinde %30 takdiri indirim yapılarak 232,79 TL hafta sonu ... ücretinin talebin pazar çalışması olarak geçtiğinden pazar ... ücreti olarak tahsilinin gerektiği,

davacının mahkememizin önceki kararında reddedilen diğer talepleri açısından da önceki hükmün bozma dışı bırakılarak kesinleştiğinden önceki karardaki reddedilen taleplerin de aynen tekrarının gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesi ile kıdem tazmiantı, fazla mesai ücreti, pazar çalışması ücreti, izin ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme'nin ilk kararı Dairemizin 2014/37749 Esas sayılı ilâmı ile “Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir... 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan ... Gaz Dağıtım A.Ş. ve ...

Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi ve Dış Ticaret Ltd Şti.nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur....

Somut uyuşmazlıkta, ...’ın sayaç okuma kayıtlarına göre pazar günleri hesaplanmış ise de, hafta tatilinin Pazar günü kullandırılma mecburiyeti bulunmadığından, Pazar günü adı altında hesaplanan hafta tatili ücretinin hesaplanmasında kesintisiz 7 günlük çalışmalar için mi hesaplandığı, yoksa, 7’şer günlük dönemlerde kesintisiz 24 saat dinlenme olan dönemler için de sırf Pazar günü çalışıldığı için mi hesaplandığının bilirkişi raporunda açıklıkla ortaya konması gerekmektedir.

Hükme esas bilirkişi raporunda bu yönde açıklık olmayıp bilirkişi raporu bu yönü ile denetime elverişli olmadığından, bu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Mahkeme tarafından yapılacak iş, belirtilen konuda denetime elverişli bilirkişi raporu alarak sonuca gitmektir. 3-Davacının hizmet süresi açısından, sayaç okuma kayıtlarında 15-20 gün civarı ... görünen aylar bulunmaktadır.

Hizmet döküm cetvelinde, primler ilk birkaç ay hariç genelde 17, 18, 20 gün gibi günler üzerinden ödenmiştir.Davacı tanığı, “normalde 16 gün sigortamız yapılıyor 21 gün de fiili olarak çalışıyorduk bu ... günleri arasında cumartesi ve pazar günleri de oluyordu ayda 9 gün çalışmıyorduk ancak bu günlerden de en az iki üç gün karşıda Best grubunun başka işlerine ihbarname işlerine giderdik” yönünde beyanda bulunmuştur.

Mahkeme tarafından, davacının, hizmet döküm cetvelinde primi ödenmeyen günler için de çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davacının hizmet süresi açısından ... kayıtları değerlendirilmelidir. Ancak bu değerlendirme yapılır iken şu noktalara özellikle dikkat edilmelidir.

Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen benzer nitelikteki dosyaların bir kısmında, sayaç okuma-açma-kapama kayıtlarının incelenmesinde, yapılan bu işlere ilişkin ... günlerinin tüm listelerde aynı olmadığı görülmüştür. Örneğin, okuma kayıtlarına ilişkin dökümde işçinin çalışmasının görünmediği gün, kapama kayıtlarında işçinin çalışması görülmektedir.

Bu nedenle, sayaç okuma kayıtları, sayaç açma kayıtları, sayaç kapama kayıtları, ihbarname dağıtım kayıtlarının tümü ayrı ayrı getirtilmeli, bu kayıtların birinde veya birkaçında çalışması görünmeyen günlerde davacının diğer kayıtlarda çalışmasının görünüp görünmediği irdelenmelidir. ...’ndan, primlerin ay ay neden eksik ödendiğini gösteren belgeler celbedilmelidir. Gerekmesi halinde tanıklar yeniden dinlenmelidir.

Yapılacak bu inceleme ve araştırmalara göre davacının kabul edilen hizmet süresinde değişiklik olup olmayacağı irdelenerek sonuca gidilmeli, kabul edilen hizmet süresinde değişiklik olması halinde tüm alacakların bundan etkilenebileceği göz önüne alınmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma sonrasında yapılan ve hükme esas alınan hafta tatili alacağı hesaplamasının bozma ilâmına uygun olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, hizmet süresi bakımından, bozma sonrasında davacı vekili bir açıklama yapmamış, benzer dosyalar haricinde yeni bir delil de öne sürmemiştir. Bu nedenle hesaplamalara esas hizmet süresi sadece dosyada mevcut hizmet döküm cetveli, sair ... kayıtları ve davalının gönderdiği sayaç okuma kayıtlarında davacının çalıştığının tespit edildiği günlere göre yapılmalı, ortaya çıkacak sonucun dava konusu alacaklara etkisi de ayrıca ele alınmalıdır.