Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/6675 K.2019/4930

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu kısmen kabul ederek, işe başlatmama tazminatı yönünden yeniden hüküm kurmuştur. ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davacının davalı şirkette belirsiz süreli iş akdi ile dökümhane bölümünde çapak alma işçisi olarak işe başladığını, iş akdinin işveren tarafından ihbarsız ve tazminatsız olarak fesh edildiğini, fesih bildiriminde davacının amirlerinden olumlu puan almasına rağmen beklenen özen ve verimlilikle çalışmadığının belirtildiğini, bu durumun çelişki içerdiğini gösterilen fesih sebebinin haklı ve geçerli olmadığını, müvekkilinden performansı ile ilgili savunma alınmadığını, iş akdinin feshi tarihi itibariyle iş akdinin feshini haklı kılacak bir sebep olmadığını,

bu nedenlerle yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işine iadesine, işe iade kararına rağmen davalı işverence işe başlatılmadığı takdirde 8 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmamak tazminatına hükmedilmesini ayrıca müvekkilinin çalıştırılmadığı döneme tekabül eden 4 aylık ücret alacağı ile sosyal haklarının da davalı işverenden alınarak müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava dilekçesinde belirtilen iddiaların gerçekle bir ilgisi bulunmadığını, davacının sık rapor alması ve mazeretsiz işyerine gelmememesi nedeniyle işi özenle ve verimle yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, feshin geçerli olduğunu, haksız ve mesnetsiz açılan işe iade davası ile davacının tüm haksız taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davacının davalı işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile 12/10/2011-29/02/2016 tarihleri arasında çalıştığı, davanın süresi içerisinde ikame edildiği, işe iade davası koşullarının bulunduğu, davacının iş akdinin sürekli rapor alma, mazeretsiz olarak işe gelmeme ve performans sebebiyle 29/02/2016 günü feshedildiği, davacının çeşitli tarihlerde sık sık sağlık raporu aldığı anlaşılmakla birlikte geçerli nedene dayalı olarak yapılan fesihten önce davacının savunmasının alınması gerektiği, fesihten önce yukarıda belirtildiği üzere davacıdan 4857 sayılı Yasanın aradığı anlamda savunma alınmadığı anlaşılmakla, yasaya aykırı bir şekilde yapılan feshin geçersizliğine ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili; davacının çalıştığı süre boyunca çeşitli tarihlerde sık sık rapor alarak ve ücretsiz izin kullanarak iş yerine gelmediğini böylelikle iş akışının ve sürekliliğinin bozulmasına neden olduğunu, davacının müvekkili şirkette çapak alma ve paketleme bölümünde görev yaptığını, davacının müvekkili şirkette görev yaptığı süre boyunca 164 gün rapor aldığını, 18 gün ücretsiz izin, 1 gün ücretli izin kullandığını ve 10 gün de mazeretsiz olarak iş yerine gelmediğini, yani davacı toplamda 193 gün iş yerine gelmediğini, bu hususun yerel mahkemenin tespiti ile de sabit olduğunu,

davacının iş akdinin sık sık rapor alması ve çeşitli bahaneler ile ücretsiz izin alması nedeni ile kendisinden beklenen işi özenle ve verimli yapma yükümlülüğünü yerine getirmediği, işyerinde iş akışı, işin yürütümü ve sürekliliğinin bozulmasına veya aksamasına neden olduğu gerekçesi ile sonlandırıldığını, işçinin sık sık rapor alarak iş yerine gelmemesi hususunın Yargıtay yüksek mahkemesi tarafından işçinin yeterliliğinden kaynaklanan bir durum olarak değerlendirildiğini ve bu sebeple açılan işe iade davalarının reddi gerektiği yönünde içtihat oluşturulduğunu,

Yargıtay Yüksek Mahkemesinin yerleşmiş birçok kararında da belirtildiği gibi işçinin sık sık rapor veya ücretsiz izin alması durumunda iş ilişkisi işveren açısından çekilmez hale geldiğini ve işverenden iş ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceğini tüm bunlara rağmen yerel mahkeme tarafından davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca işe başlatılmama halinde ödenmesi gerekli tazminat tutarının da fazla belirlendiğini,

davacının işe iade kararının kesinleşmesi halinde davacının işe iade talebine rağmen işe başlatılmaması durumunda ödenmesi gerekli tazminat miktarı yerel mahkeme tarafından 5 aylık ücreti tutarında belirlendiğini, bu tazminat tutarının da fazla belirlenmiş olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiklerini bildirmiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı işveren tarafından SGK.ya verilen işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedeninin 04 kod numarası ile Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi olarak bildirilmiş olduğu, fesih bildiriminde;

davacının farklı tarihlerde sık sık rapor aldığını, mazeretsiz devamsızlığının olduğunu, beklenen işi özenle ve verimli yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, fabrikada iş akışının bozulmasına ve aksamasına neden olduğunu, bu hali ile iş sözleşmesinin şirket açısından sürdürülmesi beklenemez hale geldiğini belirterek iş akdini tahakkuk edilen ücretleri ödenerek feshettiğini bildirmiştir.

Davacı tanık anlatımlarında; davacının işi aksatacak davranışlarının olmadığını, özenli bir şekilde verilen görevlerini yaptığı, geçerli bir mazereti olduğunda amirlerine bildirdiği belirtilmiştir. Davalı tanık beyanlarında; davacının fazla devamsızlıklarının olduğu, mazeretsiz de devamsızlık yaptığı, işlerin aksamasına sebebiyet verdiği beyan edilmiştir.

Davalı tarafça davacının sebepsiz devamsızlık yaptığına, sık sık rapor aldığına ve iş akışını bozduğuna ilişkin ve öncesinde bu sebeple uyarı aldığına ilişkin tutanak, somut bilgi ve belge sunulmamıştır.

Dosya kapsamında, davacının feshe konu davranışlarda bulunduğu somut olarak ortaya konmamış ve davalı işveren haklı ve geçerli fesih olgunu ispatlayamamış, işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış sebebi 04 kod numarası ile iş sözleşmesinin haklı sebep bildirilmeden feshi olarak bildirilmiştir.

Yazılı fesih bildiriminde iş akdinin haklı mı ya da geçerli nedenle mi feshedildiği açıkça belirtilmemişse de, SGK.ya bildirilen işten ayrılış sebebi dikkate alındığında, davacının iş akdinin işveren tarafından geçerli olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Buna göre de, davalı işverenin davacının savunmasını almaksızın fesih yoluna gitmesi sebebi ile geçerli feshin şekli koşullarının yerine getirilmediğinden yapılan fesih geçersizdir.

Tüm bu nedenlerle gerek ortada haklı ve geçerli fesih nedeni bulunmaması ve gerekse davalı işveren tarafından geçerli feshin şekil şartlarının yerine getirilmemesi nedenleri ile yapılan feshin geçersiz olduğu, davacının davalı iş yerinde 12/10/2011-29/02/2016 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmakla, dosya içeriği, davacının işçilikte geçen çalışma süresi ve fesih nedeni dikkate alındığında Yargıtay yerleşik kararları gereğince de,

4 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece belirlenen işe başlatmama tazminatının dosya içeriğine uygun olmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olduğu kabul edilemiştir.

G) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Davacının silsile halinde sık sık rapor alması, mazeretsiz işe gelmeme nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre davacının toplamda 164 gün rapor aldığı, sık sık rapor aldığı, başkaca nedeni ispatlayamadığı, her ne kadar savunması alınmamışsa da işverenin işçinin iş görme ediminden faydalanamamasına ve iş barışının bozulmasına yol açacağı açıktır. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda, davalının haklı veya geçerli fesih olgusunu ispatlayamadığı, işçinin savunması alınmadığından feshin usulsüz olduğu belirtilmiş ise de 19/10/2018 Tarih ve 2017/9 Esas sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre İş Kanunu'nun 25/1-b-a alt bendine göre yapılan fesih öncesinde savunma alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu sebeple, İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.