Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/6879 K.2018/15804

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının yiyecek-içecek bölümünde 2002-2010 yılları arasında 08:00-20:00 saatleri arasında haftada 1 gün ise 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, 2011 yılında 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, zamanaşımının gerçekleştiğini, davacının 2007, 2008 yıllarında fazla mesai yapmadığını, müfettişlerinin yiyecek içecek bölümü için haftada 3 saat olarak tespit ettiği fazla mesainin hakkında bu tespit yapılanlara ödendiğini, davacıya da ödendiğini, davacının ibraname verdiğini, davacının çalışma saatlerine ilişkin iddialarının gerçek olmadığını, davacının haftada 6 gün Mayıs-Ekim ayları arasında 08:00-18:30 saatleri arasında çalıştığını, bu süreçte 1,5 saat ara dinlenme kullandığını, Nisan ayında 08:00-17:30 saatleri arasında çalıştığını, bu süreçte 1,5 saat ara dinlenmesi kullandığını,

Aralık-Mart arasında 08:00-18:30/16:00-24:30 saatleri arasında vardiyalı oalrak 1,5 saat ara dinlenmesi ile çalıştığını, yoğun dönemler ile yoğun olmayan dönemlerde farklı çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin 2011/656 Esas sayılı kararı ile davacının davasının kısmen kabulüne karar verildiği, bu kararın davalı vekili tarafından süresinde temyiz edildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/4356 Esas sayılı kararı ile özetle.

Mahkemenin 31/05/2013 tarihli celsede belirsizlik alacak davası açıldığından bahisle davalı vekilinin ıslaha karşı süresinde yaptığı zamanaşımı def'i reddedilmiş ise de dava belirsiz alacak davası olduğu belirtilmeksizin kısmi dava olarak açıldığından bu tespitin hatalı olduğu ve davalı vekilinin ıslaha karşı süresindeki zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca 2011 yılı Kasım ayı bakımından, davacı tanıklarının bu dönemde çalışıp çalışmadıkları, bu dönemi bilip bilmedikleri belli olmadığını, ... belgelerinin getirtilerek davacı tanıklarının bu dönemde çalışıp çalışmadıklarının ... belgelerine göre tespit edilmesi gerektiğini,

davacı tanıklarından en az birinin bu dönemde davalı işverenlikte kayda göre çalıştığının anlaşılması halinde hesaplamanın olduğu gibi bırakılması gerektiğini, bu tanıklar Kasım/2011 ayını bilmiyorlar ise davalı tanığının "davacının lobi barda çalıştığı dönemde de fazla mesai yaptığı zamanlar olmuştur ancak bu durum süreklilik arz etmiyordu, haftada 1 yada 2 gün lobi barda çalıştığı dönemde fazla mesai yapıyordu, fazla mesai yaptığı dönemde lobi barda gece saat 01:30 - 02:00'a kadar çalışıyordu" şeklindeki beyanına göre hesaplama yapılması gerektiği belirtilerek Mahkeme kararının bozulduğu, bozma ilâmına uyulduğu, bozma ilâmı doğrultusunda.

T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ...

Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'ne yazı yazılmış ve davacı tanıkları ... ile ...'ın hizmet döküm cetvelleri, işyeri unvan listeleri ve işe giriş - işten ayrılış belgelerinin celbedildiği, yazı cevabının incelenmesinde; tanık ...'ın 03/03/2009 - 04/01/2012 ve 02/03/2010 - 14/07/2011 tarihleri arasında, tanık ...'ın ise 16/03/2011 - 04/12/2011 tarihleri arasında davalı yanında çalıştığının anlaşıldığı, davacı vekili tarafından 07/03/2013 havale tarihli dilekçesi ile talep sonucunu arttırdırdığına ilişkin ıslah dilekçesi sunulduğu, aynı tarihte ıslah harcının yatırıldığı,

davacı vekilinin ıslah dilekçesinin davalı vekiline 13/03/2013 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, davalı vekili tarafından UYAP sistemi üzerinden 14/03/2013 tarihinde mahkememize gönderilen dilekçe ile davacının zamanaşımına uğramış hak ve taleplerine karşı zamanaşımı defi ileri sürdüğü, davacı tanığı ...'ın 03/03/2009 - 04/01/2012 tarihleri arasında davalı yanında çalıştığı, dolayısıyla 2011 yılı Kasım ayı bakımından davacının çalıştığı dönemi bildiği anlaşıldığından 27/02/2013 havale tarihli hesap raporuna itibar edildiği, davalı vekilinin ıslaha karşı zamanaşımı def'i de dikkate alınarak,

davacının davasının kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporu 21/10/2014 tarihli rapor olmasına rağmen ortak hesaplanan dönemler bakımından daha fazla miktarlar hesaplayan 27/02/2013 havale tarihli bilirkişi raporunun Mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere hükme esas alınması usuli müktesep hakka aykırı ve yanlıştır. Davacı tanığı Umut’un ... kayıtlarına göre, örneğin 2008 yılında ve 2010 yılında çalışması görünmeyen, yani aralık görünen dönemler mevcut olup bu dönemlerin bozma ilâmına göre hesaplandığına dair Mahkeme gerekçesinde bir açıklık olmadığından Mahkeme hesaplaması denetime elverişli değildir. İlaveten, bozma ilâmının "2011 yılı öncesi" için belirttiği bozma gerekleri de yerine getirilmemiştir.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, dosyanın ehil bir bilirkişiye tevdi edilmesi, bu bilirkişiden belirtilen hususlar da dikkate alınarak rapor alınması, davacı tanığı Sedat’ın 2011 yılı Kasım ayında davalıda çalıştığı anlaşıldığından bu dönemin 21/10/2014 tarihli bilirkişi raporunda hesaplandığı şekli ile kabul edilmesi, "2011 yılı öncesi" dönem bakımından ilk bozmaya göre hesaplama yapılması,

ıslaha karşı zamanaşımının nasıl uygulandığının, örneğin dava dilekçesindeki miktarın nasıl eklendiğinin veya eklenmediğinin, hangi tarihlerin ve miktarların esas alındığının, sair hesaplamaların nasıl yapıldığının yeni alınacak bilirkişi raporunda açıklıkla, denetime elverişili şekilde belirtilmesi, ayrıca, ilk bozma konusu kararın 21/10/2014 tarihli bilirkişi raporuna dayandığı gözetilerek, 21/10/2014 tarihli bilirkişi raporunda esas alınan ve bozma konusu edilmeyen hususların yeni alınacak bilirkişi raporunda da esas alınması,

bu şekilde bozma gereklerini yerine getiren denetime elverişli bilirkişi raporunun denetime tabi tutularak sonuca gidilmesidir. Bu esnada, usuli müktesep haklar da gözetilmelidir.

3-Davalı lehine vekalet ücreti bakımından, ıslahen artırım sonucu oluşan toplam fazla mesai ücreti talebinin bir kısmının takdiri indirim haricindeki nedenlerle reddedilmiş olmasına rağmen, takdiri indirim harici reddedilen kısmın tespit edilerek bunun üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de kabule göre hatalı olup, yeni kurulacak hükümde hüküm altına alınacak miktarlara, takdiri indirim hususuna ve yeni kurulacak hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre taraflar lehine vekalet ücreti yeniden ele alınmalıdır.