Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/7894 K.2018/16816

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Otelde 27.03.2011-02.12.2011, 07.02.2012-02.11.2012 tarihleri arasında soğuk asistanı olarak çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının en son ücretinin net 2.060,00 TL. olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, işyerinde üçlü vardiya sistemi ile çalışıldığını, otelin kapasitesi ve büyüklüğünün fazla mesai yapılmasını gerektirmediğini, fazla mesai yapmışsa bordroya yansıtıldığını, davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin bordroyu imzaladığını, davacıya fesih bildirim tebligatı yapıldığını, 06.10.2012 tarihinden itibaren başlamak üzere 28 gün günde iki saat iş arama izni verildiğini, ihbar tazminatı talebinin yerine olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı işverenin kabulü ve dosyaya sunulu ihbar öneli kullandırıldığına ilişkin belge ve fesih bildirim yazılarına göre iş akdinin davalı işveren tarafından haksız biçimde sonlandırıldığı kanaatine varıldığı, davacının 1 yıl 5 ay 6 gün hizmet süresine göre 4 haftalık ihbar öneli tanınması gerektiği, davalı işveren tarafından iş akdinin 02.11.2012 tarihinde feshedileceği hususunun davacıya 06.10.2012 tarihinde tebliğ edildiği, 4 haftalık ihbar önelinin tanındığı anlaşıldığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verildiği,

davacının tanık beyanlarına göre ispat edildiği anlaşılan fazla mesai ücreti alacağı talebinin kabulüne karar verildiği, tanık beyanlarıyla ispat edildiğinden % 30 oranında takdiri indirim uygulandığı gerekçesi ile ihbar tazminatı talebinin reddine, fazla mesai ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, ihbar tazminatı bakımından;

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı tarafından içeriği tam bilinmeyen ve parayı bankaya yatıracağız denerek usulüne uygun olmayan şekilde imzalar alındığını, davacı vekili bir diğer beyan dilekçesinde ise fesih bildirim tebligatı yapılmadığını, yapılmış ise de çıkarılırken bir çok yere usulüne aykırı imzalar attırılması nedeni ile davacının bundan haberi bulunmadığını ileri sürmüştür.

Davacıya yapılan fesih bildirim tebligatı maktu olup, isim, işe başlama ve bitiş tarihleri, tebellüğ tarihi, ihbar öneli süresi kalemle boşluk doldurma şeklindedir.

Fesih bildirimine rağmen ihbar tazminatı ödendiği ifadesini içeren ibraname savunmanın kendisi ile çelişiktir.

İşten ayrılma tutanağında tanzim tarihi bulunmamaktadır, ayrılış tarihi 02/10/2012 olarak kalemle yazılıdır.

İşkur tutanağında, kıdem tazminatı bordrosu düzenlendiği, işveren vekilinin ihbar önelinin izin olarak kullandırıldığını ifade ettiği yazılıdır.

Davalı tanıklarından biri "...aşçı başı .... ile yolları ayırmaya karar vermiştik, ... daha sonra birlikte çalıştığı ekipten elemanlar tek tek gelip .... yoksa biz de yokuz, dediler, davacı da bunlardan birisiydi ... ayrıldılar, kasım ayında tamamının tazminatlarını ödedik, bu şekilde iş akitleri son buldu, biz davacıyı işten çıkartmadık, kendisi ayrıldı..." yönünde beyanda bulunmuştur.

Bir davacı tanığı "...birlikte işten çıkartıldık, bizim arkadaşlardan bazıları fazla mesai ödenmiyor diye şikayette bulunmuşlar, müfettişler gelince mutfak bölümünün tamamını işten çıkarttı, bize istifa dilekçesi yazdırttılar, kıdem tazminatımızı ödediler ancak ihbar tazminatımızı ödemediler ... bizi işten çıkarttıktan sonra çağırdılar, bizden ibraname aldılar, kıdem tazminatlarımızı ödediler, ihbar tazminatlarımızı ödemediler, paranızı bankaya yatıracağız deyip imza attırdılar, ibranamede ihbar tazminatı da vardı ancak ihbar tazminatımızı ödemediler, kıdem tazminatımızı banka kanalı ile ödemişlerdi" yönünde beyanda bulunmuştur.

Halen davalı otelde genel müdür olan davalı tanığının davacının kendisinin ayrıldığını belirtmesine rağmen kıdem tazminatı ödenmesi ve ihbar öneli verildiğine ilişkin savunma, davalı ile davalı tanığı arasındaki bir çelişkidir. Davacının 02/10/2012 tarihinde işten ayrılacağına dair işten ayrılma formu da imzalı ise de, sonrasında da davacının çalışması görünmektedir. Davacı, davalı tanığına göre kendisi ayrılmış ise ihbar önelinin nasıl ve neden verileceği konuları çelişkidir.

İhbar öneli verildiği yönünde belge var ise de boşluk doldurma şeklindedir, ayrıca, tarihlerde oynamalar olup, bu belge geçerli değildir.

Yukardaki hususlar, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen benzer Dairemizin 2018/7895 Esas (... İş Mahkemesi 2014/114 Esas) sayılı dosyasındaki bulgu, bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacıya ihbar öneli verildiği kanıtlanamadığından davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.