Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/8051 K.2018/19241

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Mart Üniversitesi Rektörlüğü, T.C. ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Sendika vekili, T.C. ...’nın 25.01.2013 tarihli ve 68656013/103.02/2068 sayılı ...

Mart Üniversitesi Rektörlüğü ve bağlı işyerlerinde müvekkili ...'nın üyesi ve işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için yasanın aradığı çoğunluğunun bulunmadığına dair olumsuz (menfi) yetki tespiti yazısının 31.01.2013 tarihinde tebellüğ edildiğini, Bakanlık müfettiş muvazaa raporu ve Çanakkale İş Mahkemesi’nin 2011/310 E. sayılı kesin kararı ile muvazaalı sözleşmelere ait işveren olarak işçi çalıştıran ... Ltd. Şti.nin işçilerinin asıl ve gerçek işvereninin ...

Mart Üniversitesi Rektörlüğü olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle müvekkili Sendikanın ...

Mart Üniversitesi Rektörlüğü ve bağlı iş yerlerinde işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi bağıtlayabilmesi için bu işçilerin de işletmede toplam işçi ve üye sayısının belirlenmesinde göz önüne alınması gerektiğini, zira İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılarak işlem göreceklerinin düzenlendiğini, 3. maddesinde ise muvazaanın tespiti halinde işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağının hükme bağlandığını,

Alt İşveren Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca da alt işveren işçilerinin baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağını, muvazaa raporundan sonra, alt işveren işçilerinin Çanakkale İş Mahkemesi'nin kesin kararından sonra alt işveren değiştiği halde yetki tespit tarihi itibariyle de çalıştıklarını, müvekkili Sendikanın 03.09.2012 tarihi itibariyle 74 üyesi bulunduğunu, ... lehine verilen ve ...

İş Mahkemesi'nde iptali talep edilen olumlu tespit yazısında bu Sendikanın Bakanlı'ğa başvuru tarihi olan 10.09.2013 tarihi itibariyle 53 işçinin çalıştığı ve 31'inin Tez-Koop-İş Sendikası'na üye olduğunun görüldüğünü, Başkanlığın ise müvekkil Sendikanın 03.09.2012 tarihli başvurusuna cevaben işyerinde 96 işçinin çalıştığını ve Sosyal-İş Sendikası'nın hiçbir üyesi bulunmadığını ifade ettiğini, ancak 7 günlük sürede düzenlenen iki yetki tespitinde 43 işçilik bir fark ortaya çıktığını,

bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu iddia ederek davacı Sendikanın davalı işletmede yetkili olmadığına dair olumsuz yetki tespitinin iptali ile diğer davalı ... Sendikasının olumlu yetki tespitinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. ... vekili; davanın süresi içinde açılıp açılmadığının denetlenmesini, süresi içinde açılmaması halinde usul yönünden davanın reddini talep ettiklerini, 5338 sayılı Kanunla değişik 2822 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca 01 Ağustos 2010 tarihinden itibaren Bakanlığın yetki tespit işlemlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tescil bilgilerine göre yapıldığını, yapılan incelemede ... Tem. ve Malz. Gıda ve Tur. İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd.

Şti.ye bağlı 48 işyeri bulunduğunu, bunların farklı iş kollarında bulunduğunu, ...

Mart Üniversitesinde faaliyet gösteren alt işverenliklerin 20 No'lu Genel İşler iş kolunda örgütlendiğini, bu işyerine ait primlerin son olarak 2010/2012 ayda ödendiğini, sonradan ödeme yapılmadığını, bu durumda başvuru tarihi itibariyle hiçbir işçinin Sosyal İş Sendikasına üye görünmediğini, ...-İş Sendikası'nın başvuru tarihi itibariyle işyerinde 53 işçinin çalıştığını, bunlardan 31'inin de söz konusu sendikaya üye olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle dava dilekçesinde öne sürelen iddiaların yasal dayanağı bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Üniversitesi vekili, müvekkili üniversitede ...-İş Sendikası'nın yetkili olduğunu, T.C ...'nın 25.01.2013 tarih ve 2068 sayılı yazısında ise yapılan incelemede ... Tem.ve Malz. Gıda ve Tur. İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.ne bağlı 48 işyeri bulunduğunu, bunların farklı iş kollarında bulunduğunu, ...

Mart Üniversitesinde faaliyet gösteren alt işverenliklerin 20 No'lu Genel İşler iş kolunda örgütlendiğini, bu işyerine ait primlerin son olarak 2010/12 ayda ödendiğini, sonradan ödeme yapılmadığını, bu durumda başvuru tarihi itibariyle hiç bir işçinin Sosyal-İş Sendikasına üye görünmediğini, bu nedenle yasanın aradığı çoğunluğun sağlanamadığının anlaşıldığını, davanın taraf sıfatı bulunmadığı için reddedilmesi gerektiğini, yetkinin tespit edilmesinde Üniversitenin hiçbir etkisi bulunmadığını, Bakanlıkça yetki verilen sendika ile toplu iş sözleşmesi müzakerelerine başlandığını,

2011/310 Esas sayılı kararda bahsi geçen işçilerin ve gerçek işverenin üniversite olduğu iddiasını kabul etmediklerini, 4734 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun gereği mal ve hizmet alımı ile yapım işleri için üniversitenin usul ve yasaya uygun ihaleler yaptığını, dava dilekçesinde ismi yer alan işçilerin birçoğunun iş sözleşmelerinin taşeron şirket tarafından feshedildiğini, açılan işe iade davalarında da kesinleşen bir hüküm mevcut olmadığını, listede ismi bulunanların bir kısmının da akademik personel olarak çalıştığını, dava dilekçesi ekinde yer alan işçi sayısına ilişkin ifadenin gerçeği yansıtmadığını,

4857 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında asıl işveren - alt işveren ilişkilerinde yardımcı işlerin belirlendiğini, yasanın verdiği yetkiye dayalı olarak yapılan ihaleler sonucunda üniversitede çalışan işçilerin üniversitenin değil şirketin işçileri olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme bozmaya uyarak, Yargıtay bozma ilamı gerekçesi doğrultusunda davalı Üniversitede çalışan ve sendikalı olan işçi sayısının ve yine davalı Üniversitede ...

Ltd Şti.’nde çalışan ve sendika üyesi olan işçilerin sayısı tespit edilerek yeniden bilirkişi raporu aldırıldığı, gerekçesi tatminkar denetime elverişli bilirkişi raporuna itibar edilerek davacı ...’nın yetki başvurusu tarihinde davalı Üniversite ve bağlı işyerlerinde işletme düzeyinde yetki için gerekli çoğunluğu sağlayamadığı anlaşıldığından davalı Bakanlığın 25.01.2013 tarihli ve 2068 sayılı olumsuz yetki tespit kararının yerinde olduğu, davalı ...

İş Sendikasının yetki başvurusu tarihinde davalı üniversite ve bağlı işyerlerinde işletme düzeyinde yetki için gerekli çoğunluğu sağlayamadığı anlaşıldığından davalı bakanlığın 25.01.2013 tarih ve 2067 sayılı olumlu yetki tespit kararının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan ..., T.C. ... ve ... Mart Üniversitesi Rektörlüğü temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, davacı ...’nın davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü ve bağlı işyerlerinde yetkili olmadığına dair olumsuz yetki tespiti ile diğer davalı ...’nın bu işyerlerinde yetkili olduğuna ilişkin olumlu yetki tespitinin iptali taleplerine ilişkindir.

Mahkeme ilk kararında, olumsuz yetki tespitinin iptali talebinin reddine, olumlu yetki tespitine ilişkin iptal talebinin ise kabulüne karar verilmiş olup, davacı tarafça olumsuz yetki tespiti hakkındaki hüküm temyiz edilmediğinden karar bu yönüyle kesinleşmiş, Dairemizin 05.04.2016 tarihli ve 2016/10197 E.-2016/8519 K. sayılı ilamı ile de olumlu mahkeme kararının yetki tespitine ilişkin kısmı bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporuna dayanılarak ilk kararda olduğu gibi olumlu yetki tespitinin iptaline karar verilmiş ise; hükme esas alınan bilirkişi raporunun davalı ...’nın yetki tespiti için başvurduğu 10.09.2012 tarihi itibariyle davalı Üniversite de çalışan ve sendikalı olan işçi sayısının, özellikle de muvazaa nedeniyle bu sayıya dahil edilmesi gereken ve burada çalışan ve sendikalı olan ... işçisi sayısının açık ve net olarak tespit edilmediği,

yine bozma ilamında değinilen uyuşmazlığa konu 03.09.2012 başvuru tarihli olumsuz yetki tespiti ile 10.09.2012 başvuru tarihli olumlu yetki tespitinde davalı Üniversite Rektörlüğü ve bağlı işyerlerinde çalışan sayısında ortaya çıkan farkın nereden kaynaklandığının irdelenmediği görülmüştür. Bu yönüyle bozma sonrası alınan rapor çelişkilerin giderilmesi için yeterli ve denetime açık değildir.

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda 3-10 Eylül 2012 döneminde davalı Üniversite ve bağlı işyerlerinde çalışan alt işveren .... Ltd. Şti. işçi sayısının 343 olarak belirlenmiş, davalı ...-İş Sendikası’nca sunulan 201 üye kayıt fişinden mükerrer olanların ayıklandıktan sonra 166 üye kayıt fişinin bulunduğu, bu çalışanlardan 78 işçinin .... Ltd.

Şti. işçisi olduğu 5 işçinin ise asıl işveren işçisi olduğu tespiti ile toplam 83 işçinin davalı ... üyesi olduğu açıklanmış ise de; bozma sonrası davalı Üniversite’den alınan 19.08.2016 tarihli cevabî yazıdaki tablonun tedkîkinden, anılan dönemde Üniversite bünyesinde 6 daimi, 26 vizeli, 260 hizmet alımı ile çalışan ....

Şirketi çalışanı olduğu, bu çalışanlardan hiç birisine ... için aidat kesintisi yapılmadığı görülmekle, davalı Üniversite’nin istatistiki verileri ile hükme esas alınan rapordaki istatistiki verilerin uyuşmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece bu konu üzerinde özellikle durulmalı ve buradaki çelişki giderilmelidir.

Yine hükme esas alınan rapor, sendika üyesi tespit edilen işçileri, bunların üyelik tarihleri varsa işten çıkış tarihleri ile mükerrer olanların denetimini mümkün kılan açıklıkta değildir. Yargılama safhasında davalılarca rapora bu yönlerden itiraz edilmesine karşın ek rapor alınarak bu itirazlar giderilmediği gibi karar gerekçesinde de karşılanmamıştır. Açıklanan nedenlerle, Mahkemenin bozma gereklerini karşılamayan, açık ve denetime elverişli olmayan rapora dayanarak yazılı şekilde karar vermesi bozmayı gerektirmiştir.