Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/8264 K.2018/17365

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirkette Hukuk Koordinatörü olarak aylık 11.000,00 TL net maaş ile başarılı bir şekilde çalıştığını, müvekkiline 27/12/2016 tarihinde tebliğ edilen fesih bildirim tebligatında özetle "2016 yılı performansının düşük" olması sebebiyle İş Kanunun 18. Maddesi gereğince iş akdinin fesih edildiğinin davacıya bildirildiğini, davacının belirsiz süreli iş akdi ile 02/06/2014 tarihinden 27/12/2016 tarihine kadar aralıksız çalıştığını ve kıdeminin 6 aydan fazla olduğunu, davalının işyerinde tüm Türkiye çapında 30 işçiden fazla çalışanı bulunduğunu, davanın süresinde açıldığını,

yapılan feshin İş hukuku kural ve uygulamalarına aykırı olduğunu ayrıca feshin son çare olması ilkesinin olayda uygulanmadığını, 2 yıl Hukuk koordinatörlüğü yapmış bir hukukçuya, bir alt kademede avukatlık yapması dahi teklif edilmeden iş akdinin feshedildiğini iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile, işe iadesinin, iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti kararı ile birlikte İş Kanunun 21.maddesi gereğince işverenin 1 ay içerisinde işe başlatmasının, başlatmaması halinde tarafına 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine,

kararın kesinleştirilmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için tarafına 4 aylık ücret ve diğer tüm haklarının ödenmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı taraf üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 4857 sayılı İş Kanunun 21. Maddesi gereği iş kanunundan doğan haklarını kullandığını, davacıyı ... ili Genel Müdürlük Binasında aynı unvan, koşul ve haklarda işe başlatacağı, 21. Maddesi gereği boşta geçen ... süresine ilişkin ücretler ve diğer haklarının ödeneceği yönünde ... 12. Noterliğinin 13/02/2017 tarih ve 03999 sayılı ihtarnamesi ile işe davet edildiğini, işe başladığı takdirde boşta geçen ... süresine ilşikin ücret ve diğer haklarının; davacıya peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının bu alacaktan mahsup edilerek davacıya ödeneceğini, bu sebeplerle davanın konusuz kaldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk derece Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ispat yükümlülüğü kendisinde olan davalı işverenin davacının iş akdinin haklı sebeple veya geçerli sebeple fesih edildiğini ispatlayamadığı ve ayrıca davalı işverenin davacının işe iadesini ve boşta geçen süre ücretini, peşin ödenen kıdem ve ihbar tazminatını bu alacaktan mahsup ederek ödemeyi kabul ettiği ve davacının performans yetersizliğini somut olarak ortaya koyamadığı, ayrıca davacıyı hem performans yetersizliğiyle işten çıkarıp hem işe iade için noterden ihtarname göndererek işe geri çağırması dikkate alındığında davalının kendisiyle çeliştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf Dairesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sonunda, davacının davalıya ait işyerinde 02/06/2014- 27/12/2016 tarihleri arasında hukuk koordinatörü olarak çalıştığı, iş akdinin işveren tarafından performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği, 27/12/2016 tarihli işten ayrılış bildirgesinde iş akdinin fesih sebebi olarak haklı sebep bildirilmeksizin işveren tarafından feshi (kod:4) bildiriminde bulunulduğu, davacı tarafından iş bu davanın açılmasından sonra işveren tarafından 13/02/2017 noter ihtariyle işe başlaması yönünden yapılan teklifi davacı tarafından kabul edildiği,

fakat bu dönemde tutuklu olması nedeniyle fiilen işe başlamasınn sözkonusu olmadığı, işverenin akabinde 06/04/2017 tarihinde iş akdini iş kanunun 25/4 Maddesi gereği yeniden feshettiği anlaşılmıştır. Dosyada dava tarihi itibariyle davadan önceki feshin (27/12/2016 tarihli feshin) haklı ve geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı yönünden değerlendirme yapılması isabetlidir.

6857 sayılı yasanın 19. Maddesine göre ''iş performansı ve beklenen iş sonuçlarına ulaşılamaması sebep gösterilmek suretiyle somut sebep belirtilmeksizin iş akdinin feshi geçerli ve haklı kabul edilemez, davacıya altarnatif iş önerilmediği son çara ilkesine uyulmadığı, davacınn belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığı, kıdeminin 6 aydan fazla olduğu, iş akdinin fesih tarihinde davalı işyerinde 30 dan fazla işçinin çalıştığı yani davanın iş güvencesi kapsamında bulunduğu, davanın 30 günlük yasal sürede açıldığı,

davacı fiilen işe başlamadığı halde 13/02/2017 tarihinde işveren tarafından kayden işe başlatılmış olması ve akabinde iş akdinin işveren tarafından ikinci kez feshinin, taraflar arasındaki iş akdinin işveren tarafından haklı ve geçerli bir sebebi olmaksızın feshedildiği sonucunu değiştirmeyeceği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

F) Gerekçe

6100 sayılı HMK’nın 165/1. maddesi uyarınca “Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir”.

Diğer taraftan Ülkemizde 15.07.2016 tarihinde Devlete karşı bastırılan darbe teşebbüsü sonrasında 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kararı doğrultusunda, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler kapsamında Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılmıştır.

667 sayılı ....’un(18.10.2016 tarihinde kabul edilen 6749 sayılı kanun ile değiştirilerek kabul edilmiştir) 4/1.g maddesi uyarınca “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen.

Bir bakanlığa bağlı, ilgili veya ilişkili olmayan diğer kurumlarda her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, birim amirinin teklifi üzerine atamaya yetkili amirin onayıyla kamu görevinden çıkarılır.

Aynı maddenin 2. Fıkrası gereğince de “görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır.

Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır(6749 sayılı kanun Mad. 4/1.g ve 4/2).

Daha sonra çıkarılan 685 sayılı ... ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve komisyona 2/1.a maddesi ile kanun hükmünde kararname ile çıkarılanların başvurularını komisyonun değerlendirileceği belirtilmiş, bu kararnamenin geçici 1. maddesi 690 sayılı ...’un 56. Maddesi ile değiştirilerek,

komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için 7. Maddedeki başvuru usulünün uygulanacağı belirtilmiş ve “bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verileceği, vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği, bu dosyaların, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderileceği” açıklanmıştır.

Dolayısı ile ... kapsamına iş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin geçersizliği ve işe iade davası açmış ise geçici madde uyarınca karar verilmesine yer olmadığına karar verilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken, komisyonun görevinin sadece ... kararnamesi ile ihraç listesi içinde çıkarılanlarla sınırlı olduğudur.

Kurum ve kuruluş, ... listesinden yayınlanmadan çıkarmış ise iş sözleşmesi ile çalışanın feshin geçersizliği ve işe iade davasının iş mahkemesince görülmesi gerekir. Burada mahkemece feshin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı sunulan deliller kapsamında değerlendirilecektir. İşçinin terör örgütü ile bağlantısı, irtibat ve iltisakı var ise fesih haklı veya geçerli nedene dayanacaktır.

Diğer taraftan ...’lar çıkarılmadan, tazminatları ödenerek davranış, verim veya işletme nedenleri gösterilerek feshedilen işçiler var ve yargılama sırasında terör örgütü ile bağlantıları olduğu savunulup, bu kişiler hakkında soruşturma başlatılmış ise 667 sayılı ....’ın 4/2 maddesindeki " daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler” hükmü nedeni ile işe iadelerine olanak bulunmamaktadır.

Dosya içeriğinden davacı hakkında ceza davası açıldığı ve davacının terör örgütü üyeliği nedeniyle ceza aldığı anlaşılmaktadır. Davalı istinaf ve temyiz dilekçelerinde davacının terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle tutuklu olduğunu bildirmiştir. Davacı işçinin terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde ceza alması, kamu kurumunda çalışmasına engel teşkil etmekte olup fesih sebebine göre işveren yetkili kurulları tarafından yapılan feshin geçerli feshine dayandığını göstermektedir. Bu durumda işveren tarafından yapılan fesih geçerli nedene dayanmakta olup, ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar yerinde değildir.

Bölge Adliye Mahkemesinin işe davetten sonra ikinci kez yapılan işveren feshinin ilk feshin yasaya aykırılığını ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin reddine dair verdiği kararı hatalı olup, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine ve özellikle şüphe feshini gerektiren delillerin bulunmasına, göre Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.