Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/8473 K.2018/18641

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde çalıştığını, işten çıkarıldığı için açtığı işe iade davasının ... 1. İş Mahkemesinin 2010/907 Esas, 2011/322 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde kabul edildiğini ve verilen kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fark yıllık izin ücreti, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, prim alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacıya ödemeleri eksiksiz olarak yaptıklarını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... 1. İş Mahkemesinin 2010/907 Esas sayılı dosyasında davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanlığının 14/02/2012 tarihli onama kararıyla kesinleştiği, davacının, işe başlatılması için 30/03/2012 tarihli Noter İhtarnamesini gönderdiği, ihtarnamenin davalıya 11/04/2012 tarihinde tebliğ edildiği ancak davacının işe başlatılmadığı ve ihtarnameye herhangi bir cevap verilmediği,

süresinde işe başlatılması için başvuran davacının işe başlatılmaması halinde kıdem ve ihbar tazminatı dışında Mahkemece hüküm altına alınan boşta geçen süre ücretinin ve işe başlatmama tazminatının farazi fesih tarihindeki ücret üzerinden yapılacak hesaba göre ödenmesi gerektiği, farazi fesih tarihi davacının işe başlatılmayacağının açıkça bildirildiği veya haklarının fiilen ödendiği tarih olduğu, bunların olmaması halinde işe başlatmak için tanınan 1 aylık sürenin dolduğu tarih olduğu,

bu açıklamalar ışığında davacının, farazi fesih tarihi olarak yasal 1 aylık sürenin dolduğu tarihi olan 11/05/2012 tarihini kabul etmek gerektiği, bu tarihteki hesaba esas ücretin belirlenmesinde işyerinde davacı ile aynı işi yapan emsal kişilerin ücretlerinin dikkate alınmasının mümkün olduğu, davacı vekilinin, emsal kişi olarak...ismini bildirdiği ve bu kişinin ücret bordroları celbedildikten sonra bilirkişi raporu alınması yoluna gidildiği,

özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre, davacının farazi fesih tarihi olan 11/05/2012 tarihi itibariyle emsalleri dikate alındığında yine alabileceği farazi ücretin sosyal haklar dahil 4.576,09 TL olduğu,

bu ücret rakamı dikkate alınarak hesap yapılan Mahkeme görüş ve kanaatine uygun 11/06/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre kıdem tazminatı talebi yönünden kısmen ve prim alacağı hariç diğer alacak kalemleri yönünden taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne ve prim alacağı talebinin reddine dair verilen karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2014/1251 Esas sayılı ilamı ile...isimli çalışanın ücretindeki artışların emsal alınması doğru ise de 2012-2014 yılları arasındaki uygulanan artış oranlarına değil farazi fesih tarihi olan 09/05/2012 tarihine kadar olan artış oranlarının dikkate alınması gerektiği ve

primlerin hangi esasa göre ödendiğinin tespiti için taraflardan açıklanma istenmesi prim alan ve almayan fizyoterapistlerin ücret bordrolarının getirtilmesi, tüm delillerin toplanması ve buna göre değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesi ile bozularak geri çevrildiği, Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmasına karar verilerek devam olunan yargılama sırasında bozma gerekçeleri doğrultusunda taraflara beyanda bulunmaları ve delillerini sunmaları için süre tanındığı,...isimli emsal çalışana ilişkin ücret bordrolarının cerbedildiği,

prim ödemesine esas kayıt ve belgelerin gönderilmesinin istendiği ancak ...'nın ücret bordorları dışında herhangi bir kayıt ve belge ibraz edilmediği, bozma ilamında belirtilen hesaplama yöntemine göre hesap yapılması için alınan ek bilirkişi raporunda emsal...nın ücret artış oranının %75 olduğunun tespit edildiği, buna göre davacının farazi fesih tarihindeki brüt ücretinin 10.403,41 TL olduğu, ancak bozma öncesi davacı vekilinin brüt ücret ile ilgili 9.113,83 TL olduğunu bildirmesi nedeniyle taleple bağlı kalınarak hesap yapıldığı,

ancak tekrar ek rapor alınması yoluna gidilerek tespit edilen brüt 10.403,41 TL ücret üzerinden hesap yapıldığı, bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunan davacı vekilinin emsal olarak... isimli kişinin 7.500,00 TL olan ücretinin esas alınması gerektiğini veya her iki emsal kişinin ücretlerinin ortalaması olan 6.750,00 TL'nin esas alınması gerektiğini iddia ettiği, bir an için ...'nın emsal alınması durumunda dahi bu kişinin 11/08/2012 tarihindeki ücreti 6.000,00 TL olduğundan artış oranları dikkate alındığında 9.113,83 TL'nin esas alınması gerektiğini belirttiği,

davacı vekilinin Mahkeme tarafından verilen ilk kararda esas alınan ücret dahil temyiz ettiği, Yargıtay'ın emsal alınan kişinin doğru olduğunu bildirmekle birlikte ücretinin ve artış oranlarının bilirkişi raporunda hatalı tespit edildiğini belirterek kararı bozduğu, davacı vekilinin bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna itirazının temelinde hesaba esas ücretin daha yüksek ve 7.500,00 TL olması gerektiği iddiasının bulunduğu,

bundan sonraki beyanları sebebiyle kendilerini sınırladıklarını söylemenin ve örnekseme yöntemi ile anlatmaya çalıştıkları hesaplama yöntemi için kullandıkları brüt 9.113,83 TL ile bağlı olduğunun söylenemeyeceği, davacının farazi fesih tarihindeki alabileceği ücretin brüt 10.403,41 TL olduğu kabul edilerek hesap yapılan bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelik olduğu,

davacı vekilinin, belirsiz alacak davası açtıklarını belirtmek ve eksik harçlarını 28/02/2017 tarihinde ikmal etmek suretiyle verdiği talep artırım dilekçesinde ihbar tazminatını 4.964,28 TL, izin ücretini 7.207,43 TL, işe başlatmama tazminatını 16.119,43 TL ve prim alacağını 11.275,23 TL olarak hüküm altına alınmasını talep ettiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması sonucu Yargıtay bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına dair kuralın uygulama alanı olmadığı kanaati ile artırılan miktarlar dikkate alınarak karar verilmesinin mümkün olduğu kanaatine varıldığı, davacının prim talebi boşta geçen 4 aylık süre için olduğu,

işe iade davasını kazanan işçinin işe başlatılmaması durumunda en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödeneceği 4857 sayılı Yasa'nın 21/3. maddesinde düzenlendiği, bu hükümde davacının fiilen çalıştığı sırada, aktin işveren tarafının yerine getirmekle mükellef olduğu düzenli edimleri kastedildiği, başka bir deyişle düzenli olarak ödenen ücret ve prim, yol ve yemek ücreti gibi ücret kabilinden haklar bu kapsama dahil bulunduğu, işverenin ihtiyari ya da herhangi bir sebeple ödül mahiyetinde yaptığı ödemelerin bu kapsama dahil olmadığı,

yapılan bir ödemenin prim olarak adlandırılması durumunda bu kapsama dahil edilebilmesi için yasal bir dayanağının olması ya da düzenli ödemek sebebiyle iş koşulu haline gelmesi gerektiği, dosyada prim ödenmesi gerektiğine dair herhangi bir yazılı delil ya da tanık anlatımı bulunmadığı, işverenin kabulü de bulunmadığı, davacının sunduğu prim belgesinin herhangi bir şekilde işveren tarafından prim ödendiğinin ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, imza ve/veya kaşe bulunmadığı, bilgisayar ortamında her zaman düzenlenebilecek bir belge olduğu,

kaldı ki belge de ismi yer alan ve dosyamızda emsal işçi olarak alınan ...'ya prim ödendiği belirtilmiş ise de bu kişinin ücret bordrolarında kendisine prim ödemdiğine dair hiçbir delil bulunmadığı, belgede gösterilen primlerin ilgililerine ödendiğine dair herhangi bir delil olmadığı gibi bazı kişilerin karşılığında miktar yazmaması bu kişilere prim ödenmediği anlamına geldiği kabul edilirse bu defa prim ödemesi varsa bile düzenli olmadığını ve/veya herkese ödenmediğini kabul etmeyi gerektiren niteliğin ön plana çıktığı,

bu nedenlerle davacının ödendiğini bile ispatlayamadığı primlerini hem de fiilen çalışmadığı boşta geçen süre ücreti için talep edebileceğini kabul edilemeyeceği, Yargıtay bozma ilamının primle ilgili kısmında ''......dahil olmak üzere bir kısım fizyoterapistlerin prim aldıkları davacının gönderdiği prim listesinden anlaşılmaktadır. Prim ödemelerinin hangi esaslara göre yapıldığına dair delil bulunmamaktadır...''.

Dendiği, bu ifade tarzının bozma ilamına uyulmuş olması durumunda davacı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğunu kabul etmeyi gerektirmeyen bir ifade olduğundan bozma ilamına uyulmuş olmasının prim alacağı talebinin reddine engel görülmediği,

özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2017/23895 Esas sayılı İlamı ile davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi isabetli ise de bozmadan sonra kısmi eda külli tespit davasında verdiği talep artırım dilekçesinin ıslah niteliğinde olması ve dikkate alınmasının mümkün olmaması nedeni ile talep artırım dilekçesi ile artırılan rakamlar dikkate alınarak karar verilmiş olmasının doğru olmadığı gerekçesi ile bozulduğu, Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmasına karar verildiği,

bozma kararı gereğince talep artırım dilekçesi ile artırılan rakamlar dikkate alınmaksızın esas yönünden ise başkaca delil toplanmasına gerek görülmeksizin ve aynı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, talep artırım (ıslah) dilekçesi ile artırılan rakamlar dikkate alınmaksızın vekalet ücreti ve yargılama gideri takdir olunduğu gerekçesi ile prim alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2017/23895 Esas sayılı bozma ilâmında “Hesaplamalara esas ücret miktarı bakımından, Dairemizin 2014/1251 Esas sayılı bozma ilamında davacının iş aktinin geçersiz feshedildiği 12/09/2010 ve işe başlatılmayacağının anlaşıldığı 09/05/2012 tarihlerinde emsal işçi ...'nın aldığı ücretlerde belirlenecek artış oranının tespit edilerek bu oranın esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Bozma sonrası hükme esas bilirkişi raporunda ...'nın iş aktine göre 12/09/2010 tarihinde net 4000 TL, bordroya göre 09/05/2012 tarihinde net 7000 TL olduğu, buna göre ücret artış oranının %75 olduğu belirtilmiştir. ...'nın 2012 yılı Mayıs ayı bordrosunda "ücreti: 7000", "brüt kazanç: 9166,41", "net ücret: 6066,49" şeklinde çelişik bilgiler yer almakta olup bordroda bu rakamlara nasıl ulaşıldığı, bu rakamlardan hangisinin net ücreti hangisinin brüt ücreti olduğu ve bu rakamların birinden diğerine ne gibi bir aritmatik işlemle ulaşıldığı anlaşılamamaktadır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, yeniden denetime elverişli, detaylı ve gerekçeli bilirkiş raporu alınarak ...'nın bordrosu bu bilirkişi raporunda irdelenerek ...'nın 2012 yılı Mayıs ayındaki net ücreti tespit edilerek sonuca gitmektir.

Tarafların usuli müktesep hakları da gözetilmelidir.” şeklindeki ücret meblağı hakkındaki bozma ilamının 2. şıkkında yer alan bozma gerekçesine ilişkin hiç bir inceleme yapılmamış ve yeni bir araştırma/inceleme yapılmadığı da Mahkeme kararının gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Bu durum hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş Dairemizin 2017/23895 Esas sayılı bozma ilâmının ücret meblağına ilişkin 2. şıkkındaki hususları yerine getirerek sonuca gitmektir.