Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/8486 K.2019/434

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalı Bakanlık müfettişleri tarafından tanzim olunan ve davacı Bakanlığa bağlı hastane ile dava dışı ...Tic. Ltd. Şti. arasında muvazaalı ilişkinin bulunduğu yönünde tespitler içeren 28/06/2016 tarih, 7937–İNC–45 numaralı raporun iptali ile davacı Bakanlık ile dava dışı ...Tic. Ltd. Şti. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın süresinde açılmadığını, inceleme raporunun hukuka ve mevzuata uygun olduğunu, kanun ve yönetmelikte belirtilen kriter ve kısıtlamalara aykırı olarak kurulan alt işverenlik ilişkilerinde ve ayrıca alt işverenin işyerinde işveren niteliğini ortaya koyacak yeterli iş organizasyonu ve hukuki bağımsızlığa ve üstlendiği işi yerine getirecek uzmanlığa sahip olmadığını, alt işverenin üstlendiği işin fiili olarak yine asıl işverenin sevk ve idaresinde gerçekleştirildiği ve alt işverenin personel tedarikçisi seviyesinde kaldığı durumlarda taraflar arasındaki ilişkisinin muvazaa olarak değerlendirildiğinin anlaşıldığını,

her ne kadar 657 sayılı kanunun 36. Maddesine 49... sayılı kanun ile eklenen fıkra hükmü mevcut olsa da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin konu ile ilgili güncel emsal kararlarına bakıldığında ihalenin döner sermaye işletmesi tarafından yapılmadığı ve muvazaayı gösteren sair sebeplerin mevcut olduğu hallerde laboratuar hizmetleri alımlarında muvazaalı kabul edildiğinin görüldüğünü, müfettiş raporunda açıklanan nedenlerle, yüklenicinin işinde üstlendiği işi ve çalıştırdığı teknik personeli sevk ve idare etmeye dönük işverenlik sıfatının bulunmaması,

yüklenicinin üstlendiği işi hastane yönetimine bağlı olmaksızın tamamlayacak uzman personelinin bulunmaması, işyerinde 6 yükleniciye bağlı 14 teknik personel ile idarenin 14 teknik personelinin karma şekilde ve üstelik herkesin her işi öğrenmesi amacıyla periyodik rotasyonlara tabii tutularak çalıştırılması şeklinde uygulamanın iş mevzuatı ve kamu ihale mevzuatı ile bağdaşmamasının kendine özgü ve yasal dayanağı olmayan istihdam biçiminin,

alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden işverenin işçisinin çalışamayacağı yönünde Yargıtay’ın pek çok emsal kararının bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, bilirkişilere mahallinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle rapor tanzimi için dosyanın bilirkişi heyetine teslim edildiği, buna göre her ne kadar mahallinde inceleme sırasında bir kısım yüklenici firma elemanlarının laboratuvar nezdinde çalıştığı görülmüş ise de; kit karşılığı yapılan anlaşma uyarınca bu çalışanların esas görevlerinin cihazların bakım, onarım ve teknik sorunlarını gidermek olduğu ve cihazın özelliklerine göre kadrolu personele yardımcı olmak niteliğinde olduğu,

fiilen yapılan işin doktorlar tarafından tanı ve tedavi için gelen hastaların sağlık sorunlarının tanı ve tedavisinin doğru şekilde yapılması için istendiği hususunun bilirkişilerce tespit edildiği, yasa uyarınca teknolojik nedenlerle hizmet alımı yoluna gidilmesinin 2.maddenin ilkelerine aykırı olmayacağı ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması sebebiyle hizmet satın alma veya alt işveren aracılığı ile işin yapılmasının bir muvazaa teşkil etmeyeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı ...

İş Teftiş Kurulu’nun 28/06/2016 tarihli, 7937-İNC-45 sayılı raporun iptaline, Sağlık Bakanlığı’na bağlı ... Araştırma Hastanesi ile dava dışı Akın Laboratuvar Cihazları Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. ünvanlı Şirket arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunun ve muvazaalı olmadığının tespitine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu: İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.. E)İstinaf Sebepleri: Davalı vekili istinaf başvurusunda –özetle-; a–) Kamu düzeninden olduğu halde, davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı hususunun incelenmediğini; b–) İtiraza konu Bakanlık İş Müfettişi Raporundaki tespit ve değerlendirmelerin ilgili mevzuat hükümlerine, fiili duruma, usul ve yasaya uygun olduğunu; mahkemece eksik inceleme ve araştırma, hatalı değerlendirme sonucu verilen bilirkişi heyet raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu;

c–) Söz konusu davaya konu işyeri uygulamasına ilişkin olarak Bakanlık İş Müfettişince düzenlenen inceleme raporunun "A–İnceleme" başlıklı kısımda ayrıntılı açıklamalarda bulunulduğunu, Kit Karşılığı Cihaz Temini Mal Alımına Ait Sözleşmeler uyarınca yüklenici şirketin öncelikle işin belirli bir kısmını (örneğin biyokimya laboratuvarındaki belirli testleri) kendisi gerçekleştirmeyi, laboratuvar sonuç hizmeti vermeyi taahhüt etmediğini, yüklenicinin bu ihale kapsamındaki ana taahhütlerinin sarf malzemesi,

tıbbi cihaz ve teknik personel sağlamaktan (labotatuvardaki testlerde kullanılan ve "KİT" tabir edilen sarf malzemesinin ihale birim fiyatı üzerinden idareye verilmesi, test/analiz cihazlarının ihale dönemi boyunca bedelsiz kullanılmak üzere idarenin kullanıma sunulması ve cihazların bakım ve kullanımı için personel bulundurulmasından) ibaret olduğunun anlaşıldığını;

d–) Laboratuvar içerisinde yüklenicinin işi sevk ve idare eden "işveren vekili" olarak kabul edilecek bir temsilcisinin bulunmadığını, laboratuvardaki testlerin yüklenicinin müdahalesi dışında tamamen laboratuvar sorumlusu uzman doktorların yönetim ve organizasyonunda yapıldığını, yüklenici personelinin laboratuvarda klinik şefi ve uzman doktorların gözetiminde çalıştığını, tüm test ve tahlillerin son aşamada bu uzman doktorlar tarafından onaylanarak tamamlandığını, bu yönüyle yüklenicinin işyerinde üstlendiği işi ve çalıştırdığı teknik personeli sevk ve idare etmeye dönük işverenlik sıfatı bulunmadığını;

e–) Davacıya bağlı işyeriyle ilgili yüklenici şirketle imzalanan Kit Karşılığı Cihaz Temini Mal Alımına Ait Sözleşmeler uyarınca kurulan alt işverenlik ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu 2.ve 3.maddeleri ile Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde ve emsal Yargıtay Kararlarında belirtilen esaslara aykırı olduğu ve personel temini amacına yönelik "muvazaalı alt işverenlik sözleşmesi" niteliğinde olduğunu;

f–) Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, söz konusu işin hangi gerekçelerle hastanenin veya sağlık hizmetinin dışında farklı bir teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren iş olduğuna dair herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi söz konusu müfettiş raporunda muvazaa tespitinin gerekçeleri arasında belirtilen diğer hususlara ilişkin de bir değerlendirmede bulunulmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesi’nin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine, kararın dayandığı deliller ile delillerin takdiri, karar gerekçesine göre yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Uyuşmazlık; davacı Bakanlık bünyesinde yer alan ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin laboratuvar hizmetlerinde dava dışı Akın Labaratuvar Cihazları Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nce sağlanan istihdamın muvazaalı olup olmadığı, dolayısıyla ... 7937-İNC-45 numaralı inceleme raporundaki muvazaa tespitinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı Bakanlık ile dava dışı yüklenici Akın Laboratuvar Cihazları Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 31.12.2013 tarihinde imzalanan “Kit Karşılığı Cihaz Temini Mal Alımına Ait Sözleşmesi” uyarınca ...

Eğitim ve Araştırma Hastanesi biyokimya laboratuvarında yüklenici firmanın personelinin çalıştığı ve bu sözleşmenin incelenmesinden, yüklenici firma tarafından laboratuvarın kit ihtiyacının ve kan gazı test cihazlarının ihale süresince temin edilmesinin taahhüt edildiği, sözleşmenin 16.1.1. “.

Yüklenici, üstlenmiş olduğu iş ve bu işe ilişkin programa uygun olarak, malın süresinde teslim ve montajı için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve personeli sağlamak zorundadır. …” düzenlemesine göre de yüklenici firmanın hastanenin laboratuvarda personel çalıştırdığı sabittir.

Yine söz konusu mal alımına ilişkin ihalenin teknik şartnamesinde de, yüklenici firmanın hastane personeline eğitim vermek, cihazların düzenli bakımını yapıp arızaları giderebilmek için personel bulundurmasının kural altına alındığı görülmüştür.

Esasen davacı Bakanlık ile dava dışı yüklenici firma arasındaki sözleşmenin konusu mal alımına ilişkin olup bunun yanında hizmet alımı da yapılmamıştır. Bu kapsamda istihdam edilen personelin görev ve sorumlulukları ayrıca ve sınırlı olarak belirlenmiştir. Başka bir değişle uyuşmazlıkta laboratuvarda personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı sözkonusu değildir. Dolayısıyla, Mahkemenin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması nedeniyle hizmet alımına gidilmesinin muvazaa teşkil etmeyeceği yönündeki değerlendirilmesi, sözleşmenin konusunun sadece mal alımına ilişkin olup, bunun yanında hizmet alımını da içermemesi karşısında yerinde değildir.

Dosyadaki bilgi, belge ve özellikle davalı ... tarafından davacı Sağlık Bakanlığına bağlı ...Araştırma Hastanesi işyerinde yapılan inceleme ile bu kapsamda alınan başhekim vekili, işveren vekili ile yüklenici firma işçisinin ifadelerinden; yüklenici firma personelinin bulunduğu laboratuvarda klinik şefi ve uzman doktorların gözetimi altında hastanenin kadrolu personeli ile birlikte rotasyona tabi olarak çalıştığı, bu çalışmasının da ihale konusu cihazlar ile ilgili eğitim, bakım ve onarımı ile sınırlı olmadığı gibi başka cihazlarda da çalıştığı anlaşılmıştır.

Ayrıca yüklenici firmanın laboratuvar içerisinde işini sevk ve idare edecek bir işveren vekilini de bulundurmadığı görülmüştür. Bu durumda ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin laboratuvar hizmetlerinde yüklenici aracılığı ile çalıştırılan personel lehine yapılan muvazaa tespitinin yerinde olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeler ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.