Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/8727 K.2018/19407

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 21/08/1991 tarihinde davalı ...’de temizlik işlerinde çalışmaya başladığını, 05/12/1996 tarihinden itibaren su deposunda nöbet tuttuğunu, su depolarında çoğunlukla üç kişi çalışıldığını, bir müddet dört kişi nöbet tuttuğunu, ...'ne göre 08.00-08.00 saatleri arasında 24 saat üzerinden ayda 180 saat çalışması gerekirken 240-260 saat arasında sürekli olarak çalıştırıldığını,...'ne göre 20.00-06.00 saatleri arasının gece olarak kabul edildiğini, bu saatlerde çalışanların ücretlerinin % 25 zamlı, fazla mesailerin ise % 50 zamlı ödendiğini ancak bu zamların müvekkiline verilmediğini,

nöbeti Pazar ve bayram günlerine rastladığında Pazar ve bayram farklarının ödenmediğini, üç kişi olarak çalıştıklarında fark fazla mesailerin verilmediğini, 4 kişi çalıştıklarında ise fazladan 180 saat fazla mesai yaptıklarını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, gece zammı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı ... vekili, davacının su ve kanalizasyon bölümünde 14 yıl 10 ay 9 gün çalıştığını, işten çıkış tarihinin 24/10/2011 tarihi olduğunu, davacının fazla mesai yapmadığını, bir bayramda çalıştığını ve ücretinin de kendisine ödendiğini, dava konusu alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, davacının tüm izinlerinin kullandırıldığını, hak edişlerinin, izin ücretlerinin ve maaşlarının bankaya yatırıldığını, taleplerinin TİS hükümlerine aykırı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 24/05/2013 tarihli ve 2012/154 Esas, 2013/618 Karar sayılı kararla davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kararın davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 20/10/2014 tarihli ve 2014/7445 Esas sayılı ilamında; sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, "...

Bilirkişinin Yargıtay ve HGK uygulamasını dikkate almadan haftalık 45 saatlik dönemler ve günlük 11 saati aşan çalışmalar şeklinde değerlendirme yapmadan aylık 180 saati aşan çalışmaları fazla ... olarak kabul edip yaptığı hesaplama yöntemi hatalıdır.

Diğer yandan, davacı tanıkları 4 kişi nöbet tuttuklarını 24 saat nöbet tutulduğundan 4 günde bir çalıştıklarını beyan etmişler, hastalık, izin mazeret gibi hallerde gelmeyen bir kişi nedeniyle 3 kişi çalıştıklarını ve daha sık nöbet geldiğini beyan etmişlerdir. Bilirkişi davacının 5 yıllık çalışmasının 2,5 yılında 4 kişi, 2,5 yılında ise 3 kişi çalıştığını kabul ederek hesaplama yapmıştır.

4857 Sayılı İş Kanununda hizmet süresine göre izin hakkı en fazla 26 gün esas alınsa bile diğer 3 işçinin izinli sayılması halinde en çok 2 ay 18 gün izin kullanılabileceği dikkate alındığında bilirkişinin ... hayatının yarısında 3 kişi, yarısında 4 kişi çalıştıklarını kabul şekli de hatalıdır. Fazla ... yapıldığını ispat yükü işçi üzerinde olup, kayda dayalı olmaması halinde soyut iddialar üzerinden 3 kişi çalıştıklarının Mahkemece kabulü de yerinde değildir.

Kararı davacının temyiz etmediğide gözetilerek usuli kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak kayda dayalı çalışmalar hariç davacının son 2,5 yılda 4 kişi ile nöbet tuttuğu kabul edilerek yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

3. Toplu iş sözleşmelerinde gece 20:00-06:00 saatleri arası gece saati olarak kabul edilmiş, bu saatlerde çalışanlara ücretlerinin %25 zamlı olarak gece zammı adı altında ödeneceği düzenlenmiştir. Madde içeriğinden gece zammına hak kazanmış olmak için o saatlerde ... şartı aranmaktadır.

Bilirkişi davacının son 2,5 yılda 3 nöbet tuttuğunu kabul ederken, gece zammı alacağı ile ilgili hesabında bir yılı fiilen 3 günde bir nöbet tuttuğundan 365/3=121 gün kabul etmek yerine örneğin 2010 yılında takvim yılını esas almıştır.

Gece zammı alacağının da kayda dayalı dönem dışında 4 günde bir nöbet tutulduğunun kabulüyle hesaplama yapılması yönünden kararın bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiden rapor alındığı, bilirkişinin 01/03/2018 tarihli raporunun dosyaya sunulduğu, dosyadaki kayıtlardan ve toplanan delillerden davacının hafta tatillerinde dinlendiği anlaşıldığından ve çalıştığı ulusal bayram ve genel tatil günleri belirlenemediğinden,

ayrıca bu alacaklara ilişkin daha önce verilen ret kararı davacı tarafından temyiz edilmediğinden bozma dolayısıyla oluşan kazanılmış haklar da gözetilerek bu alacaklara ilişkin davanın reddine karar verildiği, ... Belediye Başkanlığı ile Türkiye Belediyeler ve Genel Hizmetler İşçileri Sendikası (Belediye – iş) arasında 25.03.2009 tarihinde imzalanan, 01.03.2009 – 29.02.2012 döneminde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinde gece zammı ve vardiya zammı ile ilgili olarak;

saat 20:00 ile sabah 06:00 saatleri arasındaki sürenin gece olarak kabul edileceği, bu saatlerde çalışanların ücretlerinin % 25 zamlı, bu saatlerde yapılan fazla mesailerin ise % 50 zamlı ödeneceği, bir vardiyanın bitimi ile diğer vardiyanın başlangıcı arasındaki sürede işçilerin ücretli izinli sayılacağı, fazla ... ücreti alacağı ile ilgili olarak haftada 45 saati aşan çalışmanın fazla ... olduğu, her 1 saat mesai için verilecek ücretin normal ... ücretinin %50 fazlasıyla ödeneceği, fazla mesainin işyerinde bilfiil çalışan işçiler arasında hakkaniyet esasına göre yaptırılacağı hükmü bulunduğu,

tanık beyanlarından davacının işyerinde dört kişi nöbet tuttuklarının anlaşıldığı, bilirkişi tarafından kararın davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle oluşan kazanılmış haklara da riayet edilerek, davacının yıllık izin süreleri mahsup edilerek, dosyaya sunulan ... çizelgeleri dikkate alınarak 24 saat nöbet tuttuğu ve 72 saat dinlendiği, kayda dayalı iki gün çalışmasının bulunduğu kabul edilerek yapılan hesaplamanın dosya içeriğine ve uyulmasına karar verilen bozma ilamına uygun bulunduğu ve hükme esas alındığı,

tanık beyanları, dosyaya sunulan kayıtlar ve bozma nedeniyle oluşan kazanılmış haklar nazara alındığında davacının fazlaya ilişkin talebinin reddedildiği, davacının, kayda dayalı dönem haricinde dört günde bir nöbet tutuğu, 24 saat esasına göre çalıştığından nöbet tuttuğu günlerde TİS uyarınca gece zammına hak kazandığı anlaşılmakla bu esaslar doğrultusunda hesaplanan gece zammı alacağına hükmedildiği, kanıtlanamayan fazlaya ilişkin talebin reddedildiği, bilirkişi .... tarafından düzenlenen raporun ve ek raporun bozma ilamına, sunulan delillere aykırı olarak düzenlenmesi nedeni ile hükme esas alınmadığı,

Mahkeme'nin önceki kararında net miktarlar üzerinden hüküm kurulması nedeniyle bilirkişi tarafından brüt tutarlar üzerinden hesaplanan fazla ... ve gece zammı alacaklarının, işçilik primi, gelir vergisi, damga vergisi kesintisi yapılarak (0,7149 ile çarpılarak) net meblağlar üzerinden hüküm altına alındığı gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve gece zammı alacağı taleplerinin kabulüne, sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine ve özellikle davalı vekili tarafından 14/03/2018 tarihli dilekçede davacıya fazla mesai yaptırılmadığı belirtilmesine rağmen 10/08/2018 tarihli temyiz dilekçesinde “davacının fazla ... ücretleri ve sair bütün alacakları kendisine ödenmiştir” şeklindeki beyanın çelişkili olup kamu kurumu olan Belediye Başkanlığının kayıtlarının usulüne uygun düzenlenmediğinin ve davacıya hangi tarihte ne için ne ödeme yapıldığına ilişkin belge sunulmadığının anlaşılmasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/7445 Esas sayılı bozma kararının konusu olan Mahkeme’nin 2012/154 Esas sayılı kararına esas kök bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti %30 indirimli hesaplanmış ve 2012/154 Esas sayılı kararda bu miktar hüküm altına alınmıştır. Eldeki bozma sonrası verilen mahkeme kararında ise bilirkişi raporunda indirimsiz olarak hesaplanan brüt 6.937,00 TL mahkeme tarafından net miktara çevrilerek indirimsiz olarak hüküm altına alınmıştır. Bu durum davalının usuli kazanılmış hakkına aykırı olup hatalıdır.