Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/9329 K.2018/21181

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde çalışan müvekkilinin Kasım 2011- Ocak 2012 tarihleri arasında restoran kredi kartı pos cihazını kullanarak kendi kredi kartından 6 adet çekim yapıp kredi kartı ile satış yapılmış gibi gösterdiği ve kasadan 288,00 TL. nakit aldığı, böylece şirket prensip ve prosedürlerine aykırı davranarak, kredi kartı ile satış yapmış gibi gösterip şirketi bankaya karşı komisyon ödemek zorunda bıraktığı, bu durumun şirket tutanaklarıyla tespit edildiği iddiasıyla iş akdinin 4857 sayılı Kanun’un 25/II-e bendi uyarınca feshedildiğini, feshin ...

31. Noterliği'nin 26.02.2012 tarih, 05034 ihbarı ile davacıya bildirildiğini, bildirimin ve feshin hukuka aykırı olduğunu, yapılan işlemin nakit ihtiyacından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle gerçekleştiğini, işverenin zararının bulunmadığını, daha hafif yaptırım uygulamak yerine iş akdinin feshedilmesinin kötü niyetli olarak ve ekonomik tasarruf tedbiri nedeniyle yapıldığını, davalının müdür seviyesinde üç eleman çalıştırılması gerekirken çalıştırmadığını, bu nedenle davacının fazla mesai yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 20.06.2009 tarihinde ... Forum Popeyes restoranında kıdemli asistan müdür olarak çalışmaya başladığını, işyerinde yapılan inceleme sonucunda restoran pos cihazını kullanarak kendisine ait kredi kartından 6 adet çekim işlemi yaparak toplam 288,00 TL. nakit tutarı aldığını, bu davranışı ile müvekkili işverene ait iş profilinin 49., 51. ve 53. maddelerini ve işveren çalışma yönetmeliğinin 5. maddesinde geçen kasa-kasiyer prosedürünü ihlal ettiğini, davacının bu anlatılanlar nedeniyle iş akdinin haklı nedenle İş Kanunu'nun 25/II-e bendi uyarınca feshedildiğini, davacının bu konuda yazılı savunma verdiğini, durumu kabullendiğini, davacının fazla mesai alacağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda. 2013/269 Esas sayılı kararla davanın reddine karar verildiği, kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2013/24746 Esas sayılı ilamında; davacının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verildiği ve "...

Mahkemece tanık anlatımlarına göre davacının 3 vardiyalı sistemde çalıştığı, haftalık mesainin 45 saati aşmadığı gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş ise de, davacı vekili aşamalardaki dilekçelerinde davacının fazla mesai yaptığının ispatı bakımından bazı kayıtlara dayanmış, bunlardan kasa sayım tutanaklarını sunduklarını, kasa envanter defteri gibi bazı kayıtların ise iş yerinin çatısında bulunduğu, bunların ve kamera kayıtlarının getirtilmesini, rapor tanzimi sırasında dikkate alınmasını talep ettiklerini ancak talebin karşılanmadığını, sundukları belgelerin dikkate alınmadığını rapora itiraz dilekçesinde de ileri sürmüştür.

Mahkemece davacının bu itirazı üzerinde durulmamış, itiraz konusunda olumlu ya da olumsuz karar verilmemiştir.

Davacının elinde bulunan fazla mesai yaptığını ispat etmek istediği yazılı belgeler alınarak dosya içine konulmalı, fazla mesainin tespitine elverişli kayıtlar davalı işverenden istenerek dosya içinde alınmalı, daha sonra bu belgeleri de değerlendirecek şekilde ek hesap raporu alınarak toplanmış deliller, toplanacak deliller ile birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre fazla mesai talebi hakkında karar verilmelidir.

Yukarıda özetlenen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur." gerekçesine yer verilmek suretiyle Mahkeme kararının bozulduğu, kıdem tazminatı yönünden: dosyaya sunulan deliller ve uyulmasına karar verilen bozma ilamıyla oluşan kazanılmış haklar birlikte değerlendirildiğinde; müşterilerin yapmış olduğu nakit ödemelerin davacıya ait kredi kartından yapılan taksitli ödeme gibi gösterilmesi, yapılan kredi kartı ödemesinden dolayı davalı şirketin bankaya promosyon ödemek zorunda kalması, işverenin maddi zarara uğratılması, davalı işverene ait iş profilinin 49. maddesinde;

”Kasa-Kasiyer prosedürünü bilmek ve uymak, konu ile ilgili şirketin zarar görmemesi için gerekli her türlü tedbiri almak...”, 51. maddesinde. “Şirketin kasa kasiyer prosedürlerinin ihlal edilmesi halinde hem restoran müdürüne hem de grup müdürüne bildirmek, 53. maddesinde; “... Gıda San. ve Tic.

A.Ş. restoranları çalışma yönetmeliğine kural ve prosedürleri bilme ve uygulamak” hükümlerinin, davalı işverenliğe ait Çalışma Yönetmeliği'nin 5. maddesi, Nakit Politikası/Kasa ve Kasiyer Prosedürü alt başlığında; “....

Kasayı kullanırken ve para alıp verirken belirlenen hususları izlememiz gerekir” hükümlerinin yer alması, davacı tarafça imzalanan bila tarihli iş sözleşmesinde; davacının işverenliğe ait iş profiline ve çalışma yönetmeliğine uyacağının belirtilmesi, kasa-kasiyer prosedürlerine göre; nakit olarak yapılmış işlemlerin kasa klavyesindeki nakit tuşlanarak işlem yapılması gerekirken davacının prosedürlere uymayarak müşterilerin yaptığı nakit ödemeleri kendi kredi kartıyla yapılmış gibi göstermesi nedeniyle davacının davranışı İş Kanunu'nun ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan bir hal olarak nitelendirildiği,

davacının eyleminin “işçinin işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” bendi kapsamında değerlendirildiği, fesih yapılmadan önce 26.01.2012 tarihinde işçinin savunmasının alınmış olması nedeniyle davacının iş akdinin haklı nedenle ve usulüne uygun olarak feshedildiği, bu gerekçeyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddedildiği,

fazla çalışma alacağı yönünden: uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda davacı işverene müzekkere yazılarak davacının tüm çalışma dönemini kapsayan kamera, "meyer" cihazı kayıtları, ana sayım tutanağı ve ilgili evrakın celbine karar verildiği, işveren tarafından kamera kayıtlarının bulunmadığı belirtildiğinden, sunulan meyer kayıtları, ana kasa sayım tutanakları üzerinde inceleme yapıldığı, talimat yoluyla alınan 05.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda ve 10.05.2018 tarihli ek raporda.

Mayer kayıtları ve kasa sayım tutanakları incelendiğinde davacının fazla mesaisi tespit edilemediği, davacının iş sözleşmesinin 16. maddesinde; “... fazla yapılan çalışma için ödenmesi gereken ücretler İş Kanunu'nun yürürlükteki hükümlerine göre yapılır.

Ancak İş Kanunu'ndan doğan yasal azami fazla çalışma süresi karşılığı fazla çalışma ücreti yukarıda belirtilen aylık ücretinden ödenir ...” hükmünün yer aldığı, davacının 625 saat fazla çalışma yaptığını iddia ettiği, davalı işveren ise işyerinde üçlü vardiya ile çalışıldığını savunduğu, dinlenen davacı ... davalı tanıkları;

işyerinde üçlü vardiya sistemi bulunduğunu, davacının 08:00-16:00 saatleri arasında ya da 16:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını beyan ettiği, davacının hafta içi her gün, günde 8 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenmesi göz önünde bulundurulduğunda haftalık 42 saat çalışmasının olduğu ve bu çalışmanın haftalık 45 saati aşmadığı, aşsa dahi iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücretin içerisinde kabul edileceğinin taraflarca kararlaştırıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, bozma sonrasında davalı tarafça dosyaya mayer kayıtları ibraz edilmiştir.

Davacı vekili bozma sonrasında alınan 10/05/2018 düzenleme tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde (itiraz dilekçesinin düzenleme tarihi 06/06/2018’dir) "Mayer kayıtları üzerinde oynama yapıldığını, bu tip oynamaların tespitinde uzman şirketler bulunduğunu, bu şirketlerden uzman bilirkişi raporu alınmasını" belirtmiştir veitiraz dilekçesinde bu şirketleri de açıkça belirtmiştir.

Davacı vekilinin itirazına konu 10/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda "Mayer kayıtlarında oynama yapılıp yapılmadığının tespiti için şirket merkezinde server üzerinden sistemde bu kayıtlar üzerinde uzman bilirkişice inceleme yapılması gerektiği, bunun teknik bir konu olduğu ve Mahkemece yetkilendirme olmadığından iddia edilen durumların incelenemediği" belirtilmiştir.

Bozmada davacıdaki belgelerin dosyaya alınmasının yanı sıra davalıdaki fazla mesai hesabına yarar belgelerin de celbi gerektiği belirtildiğinden, davalıya-ana kasa sayım tutanakları, kasa sayım defteri, kasa sayım defteri, kasa envanter defteri ve sair–fazla mesai tespitinde işe yarayacak, incelenmesi gereken bu gibi belgelerin ibrazı için davalıya süre verilmeli, Mayer kayıtlarında oynama yapılıp yapılmadığının tespiti için işyerinde,

işyeri belgelerinde ve işyeri sunucularında/bilgisayarlarında/uzman bilirkişiler tarafından incelenmesi gerektiği belirtilen donanımlar/ekipmanlar/belgeler/teknik cihazlar üzerinde uzman bilirkişiler tarafından inceleme yapılmalıdır. Mayer kayıtları ile karşılaştırılması gereken sair işyeri belgeleri var ise bunlar karşılaştırılmalıdır. Dosyada mevcut ve celbedilecek sair belgeler ile dosyada mevcut diğer deliller birlikte ele alınarak fazla mesai hakkında sonuca gidilmelidir.

Fazla mesai bakımından Mayer kayıtlarında oynama yapılıp yapılmadığının tespiti için inceleme yapacak bilirkişi/bilirkişi heyeti davacı vekilinin 06/06/2018 düzenleme tarihli itiraz dilekçesinde Mayer kayıtlarındaki oynamalarda uzman bazı şirketler açıkça belirtildiğinden, uzman bilirkişi/bilirkişi heyeti bu şirketler veya dilekçe haricinde var olan bu gibi diğer uzman şirketler içinden seçilmelidir.