Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/120 K.2019/10732

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı ...Ş. avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi davalı ...Ş. avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı ...Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; ; müvekkilinin davalılardan ...de 1990 Haziran ayında çalışmaya başladığını ve 23/08/2002 tarihine kadar mekanik bakım ustası olarak çalıştığını; ...nin bünyesinde ki mühendislere ... isimli paravan firmanın kurdurulması ile 23/08/2002 tarihinden sonra müvekkilinin ... Firmasına geçirilip muvazalı olarak kurulan ... A. Ş nin işverenliği ...

Şirketinin alt işverenliği 01/04/2016 tarihine kadar mekanik bakım ustası olarak görev yaptığını, davalılar arasında İş Kanunun 2. Maddesi kapsamında bir alt-üst işveren ilişkisinin mevcut olmadığını, davalı ... şirketinin ... şirketince ... üç mühendisine kurdurulup müvekkilinin sigorta primlerinin ... şirketi üzerinden yatırılmaya başlandığını, davalı ... şirketinin ... şirketine işçi sağlamaktan başka bir görevinin bulunmadığını, işyerinde ki tüm makinaların davalılardan ...ye ait olup hem ...'ın hem de ...'in işçilerinin aynı makinalarda aynı asıl işi yaptıklarını;

müvekkilinin işe girdiği 1990 Haziran ayından iş akdine son verildiği tarihe kadar ...'ın kadrolu işçileri ile aynı işi yaptığını, çalışma süresi boyunca yemek ve servis hizmetinin davalı ... Şirketi tarafından sağlandığını, tüm çalışma süresi boyunca işle ilgili emir ve talimatları ... A.Ş yetkililerinden aldığını, davalı ...nin ... işletmesinde ki üretimini 31/03/2016 tarihi itibariyle durdurup diğer davalı ... Ltd.

Şti ile iş akdine son verildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitini, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili diğer davalı ...nin ...de ki fabrikasını kapatıp Kocaeli Kartepe'ye taşıma kararı alınması nedeniyle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili şirketinin ...'de ki fabrikasını kapatması nedeniyle davacının istihdam edilmesinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı ... şirketinin ise davalı şirketin ... Şirketinin ... de bulunan fabrikasında ki bakım, onarım işlerini gördüğünü, davacı gibi tüm işçilerin davalı ...'ın işyerini kapatması nedeniyle işten çıkarıldığını; ... şirketinin başka yerde işyerinin bulunmaması nedeniyle tasfiye kararı alındığını savunduğu.

SGK kayıtlarından ve davacı tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere ... şirketinin kurucuları olan ... , ... ve ...'un davalı ... şirketinin çalışanları iken 2002 yılı Ağustos ayında davalı ... şirketini kurdukları ve kayden kesintisiz olarak bu şirketin yöneticisi olarak davalı ...

Şirketine ait işyerinde çalışmaya devam ettikleri, davalı ... şirketinin kabulünde olduğu üzere ... şirketinin başka bir yerde yürütülen faaliyetinin ya da başka bir şirket ile yapmış olduğu iş ilişkisinin bulunmadığı; ... şirketinin sadece davalı ... şirketi bünyesinde faaliyet yürütmek üzere kurulmuş bir şirket görümünde olup davalı ... şirketinin ...de ki işyerini kapatma kararını aldıktan sonra ... şirketinin şirket ortaklar kurulu tarafından tasfiyesine karar verildiği; bu itibarla davacının ... işçisi olduğunun kabulünün gerektiği.

Davacının iş sözleşmesinin devredildiği Tektes şirketinin kurucuları ..., ... ve ...'un davalı ...'ın işçileri iken ara vermeksizin ... şirketini kurup 2002 yılı ağustos ayından itibaren ... şirketinin bakım işlerini yüklenip bakım personellerini devir aldığı gerek SGK kayıtları , gerekse şirket kayıtları ile sabit olduğu, davalı şirketler arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulünün gerektiği.

Davalı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması karşısında davacının 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi uyarınca baştan itibaren davalı ...'ın işçisi sayılması gerektiğinden ve davalı ... şirketinin halen savunmalarında da belirtildiği üzere .../... tesisinde faaliyetine devam ettiği gibi davacıya ... fabrikasının taşındığı .../... ki işyerinde ve diğer grup şirketlerde herhangi bir görev teklifinde bulunmadan davacının iş akdinin alt işveren davalı ... şirketi tarafından haksız ve geçersiz, yasaya ve usule aykırı bir şekilde feshedilmiş olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ,

davacının işe iadesine 7 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. E) İstinaf Sebepleri: Davalı ... vekili, istinaf başvurusunda feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur. F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... Makine Elektrik ve İnşaat San Tic. Ltd.Şti.'nin kurulduğu andan itibaren diğer davalı ...Ş.'nin işçileriyle faaliyetine başlayıp çalışmasını sürdürdüğü, şirket faaliyetinin davalı ...Ş.'nin işyeri ile sınırlı olup ... A.Ş.'nin ... Makine Elektrik ve İnşaat San Tic.

Ltd.Şti.'nin tek müşterisi olup bu şirketin ... şirketi bünyesinde faaliyet göstermek üzere kurulduğunun ve kurucularının da davalı ...Ş.'nin çalışanları olduğu anlaşıldığına göre ilk derece mahkemesinin karar yerinde gösterip açıkladığı gerekçe ile muvazaa olgusunu kabul edilerek feshin geçersizliğine ve davacının davalı ...Ş. nezdinde işe iadesine karar vermesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının kıdemine esas teşkil eden ... A.Ş.

Nezdindeki hizmet süresi- 1990'da işe başladığı göz önüne alındığında işe başlatmama tazminatının kıdemine göre 7 ay olarak belirlenmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G) Temyiz: Kararı davalı ...Ş. vekili temyiz etmiştir. H) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız).

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 22 yıl 6 ay çalıştığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 7 aylık ücreti tutarında belirlenmesi isabetli olmayıp, bu tazminatın davacının 6 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Mahkemece fesih tarihindeki kıdemi 22 yıl 6 ay olan davacının işe başlatmama tazminatının 6 aylık ücreti yerine 7 aylık ücreti olarak belirlenmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

I) Sonuç:

Bölge Adliye Mahkemesinin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,