Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/1485 K.2019/5010

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve bordroya yansıtılmaması sonucu sigorta sürecinde sıkıntı doğduğundan davacı tarafından iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, 01.01.2014 tarihine kadar haftanın 6 günü bir hafta sabah, bir hafta akşam vardiyası olmak üzere hafta içi 11 saat, hafta sonu ise sabah 08:00 - 14:00 saatleri arasında çalıştığını, 01 01.2014 tarihinden itibaren de haftanın 5 günü 08:00 - 19:00 saatleri arasında, gece vardiyasında ise 19:00 - 08:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iş aktinin devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacı tarafından yapılan feshinin geçersiz olduğunu, davacının davalı şirket bünyesinde çalışan işçilere davacı da dahil olmak üzere günlük 7,5 saat ve haftalık 45 saat üzerinden asgari ücret ödendiğini, bu hususun bordrolarda sabit olduğunu, her gün en az 1,5 saat ile 2 saat arasında günlük ara dinlenmesi yapıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin ilk kararının Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin ... Esas sayılı kararı ile "Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.

Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının fesih ihtarında 01/01/2014 tarihine dek haftada 6 gün, günde 11 saat, 01/01/2014 tarihinden sonra haftada 5 gün, günde 11 saat çalıştığı ifade edilmiş olup davacı HMK.nın 25. maddesi uyarınca bu beyanında dile getirdiği maddi vakıa ile bağlı olduğundan bu beyan aşılarak yapılan hesaba itibar edilmesi hatalıdır. Bu beyanla bağlı olarak hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. Fazla mesai ücreti bakımından davacı ...'in Dairemizin ...

Esas sayısı ile birlikte incelenen ... İş Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde “ilk başladığım sıralarda haftanın 6 günü çalışma yapıyorduk, daha sonra cumartesi günü çalışması kaldırıldı, hangi tarihte kaldırıldığını hatırlamıyorum, ancak ayda 2 cumartesi günü de mesaiye kalıyorduk," şeklindeki beyanı, davacı ... bizzat celbedilerek duruşmada kendisine açıklatılmalı ve açıklamaları irdelenerek fazla mesai ücretine etkisi değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK.nın 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalıdır." gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacının beyanı alınarak bilirkişiden ek rapor alındığı, somut olaya uygun şekilde hazırlanan ek rapor da hükme esas alınmak suretiyle, bozma öncesi bozulmayan kısımlara ilişkin aynı gerekçeye iştirak edilmek suretiyle hüküm kurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, bozma öncesi verilen bozma konusu Mahkeme kararında fazla mesai ücretine %40 oranında takdiri indirim uygulanmış, bu karar sadece davalı temyizi üzerine sadece davalı lehine bozulmuş ve belirtilen takdiri indirim oranı bozma dışı kalarak davalı lehine usuli müktesep hak oluşturmuştur.

Bozma sonrası verilen eldeki kararda fazla mesai ücretine %30 oranında takdiri indirim uygulanması davalının usuli müktesep hakkına aykırı ve hatalıdır. Fazla mesai ücretine %40 oranında takdiri indirim uygulanmalıdır.

3-Fazla mesai ücreti bakımından;

Dairemizin 2015/ 27143 Esas sayılı bozma ilamında “2-...davacının fesih ihtarında 01/01/2014 tarihine dek haftada 6 gün, günde 11 saat, 01/01/2014 tarihinden sonra haftada 5 gün, günde 11 saat çalıştığı ifade edilmiş olup davacı HMK.nın 25. maddesi uyarınca bu beyanında dile getirdiği maddi vakıa ile bağlı olduğundan bu beyan aşılarak yapılan hesaba itibar edilmesi hatalıdır. Bu beyanla bağlı olarak hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai ücreti bakımından davacı ...'in Dairemizin ... Esas sayısı ile birlikte incelenen ...

İş Mahkemesi'nin 2014/264 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde “ilk başladığım sıralarda haftanın 6 günü çalışma yapıyorduk, daha sonra cumartesi günü çalışması kaldırıldı, hangi tarihte kaldırıldığını hatırlamıyorum, ancak ayda 2 cumartesi günü de mesaiye kalıyorduk," şeklindeki beyanı, davacı ... bizzat celbedilerek duruşmada kendisine açıklatılmalı ve açıklamaları irdelenerek fazla mesai ücretine etkisi değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.” şeklindeki gerekçeler de bozma nedenleri arasında yer almıştır.

Bozma sonrası alınan davacı asılın 21/06/2018 tarihli celsedeki beyanında; "Ben bana okunan ... İş mahkemesi’nin 2014/264 Esas Sayılı dosyasında tanık sıfatı ile vermiş olduğum ifadem doğrudur. Cumartesi çalışmasının hangi tarihte kaldırıldığını hatırlamıyorum. İlk başladığımızda cumartesi günleri 14:00'a kadar normal çalışma sayılıyordu, gündüz vardiyasında cumartesi günü saat 19:00'a kadar çalışılıyordu, gece vardisayasından çıktığımızda ise cumartesi günü çalışma olmuyordu. Cumartesi günü çalışması kaldırıldıktan sonra mesai olursa çalışıldı, mesai olmadıysa çalışılmadı, ancak üzerinden uzun zaman geçtiği için hatırlamıyorum.dedi. İmzası alındı." yönünde açıklama yapmıştır. Bu beyanından, gece vardiyasından çıkıldığında cumartesileri çalışılmadığı anlaşılmaktadır.

Bozma konusu hükme esas bilirkişi raporunda davacının 1 hafta gece 1 hafta gündüz vardiyasında çalıştığı kabul edilmiş, bu kabul bozma nedeni yapılmamıştır.

Buna göre ve davacı asılın beyanları da göz önüne alınarak, cumartesi çalışmasının bulunduğu kabul edilen dönem olan 01/01/2014 tarihi öncesi dönem için davacının 1 hafta gece 1 hafta gündüz çalıştığı ve gece vardiyasında çalıştığı dönemde haftada 5 gün çalıştığı, ayrıca, eldeki hükme esas 05/09/2018 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunda günlük 11 saatlik çalışmadan günlük 1 saat ara dinlenme düşülerek günlük fiili çalışma 10 saat kabul edildiğinden, neticeten, 01/01/2014 tarihinden önceki dönemde gece vardiyasında çalıştığı haftalarda 5 gün x 10 saat = 50 saat, yani 5 saat haftalık fazla mesai yaptığı kabul edilmelidir.

Fazla mesai hesabının diğer kısımları 05/09/2018 ıslak havale tarihli bilirkişi raporundaki evvelce kabul görmüş bulunan hesaplama şeklinde aynen kabul edilmelidir.