Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/1964 K.2019/15330

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin ret kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; Bakırköy 13. İş Mahkemesi'nin 22/06/2017 tarih ve 2016/539 esas 2017/242 karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b.3 bendi uyarınca kaldırılmasına, davanın kabulü ile işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 27/03/2007 tarihinden 12/08/2016 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin işletmesel gereklilikler nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatları peşin olarak ödenerek geçerli nedenle feshedildiğini, müvekkilinin faaliyet alanına ilişkin piyasa koşulları itibarıyla karşılaşılan zorluklar gereği çalışan işçi sayısının onlu rakamları aşamadığını ve iki yıldan bu yana şirketin tasfiyesinin ortakların gündeminde olduğunu, davacının iş akdinin fesih tarihinde şirketin çalışan sayısının davacı dahil 8 olduğunu, Temmuz 2016 sonu itibarıyla da THY Teknik hisselerinin tamamını diğer ortak olan Zorlu O&M' e devredilmesi suretiyle ortaklığın tasfiyesi konusunda tarafların anlaştığını,

devir işlemleri için izin süreci devam ederken şirketin herhangi bir devam eden faaliyetinin bulunmadığını, işletmesel olarak da davacının çalışmasına ihtiyaç kalmadığından kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek davacının iş akdinin feshedildiğini ve davanın yerine kimsenin alınmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince davacının iş sözleşmesinin davalı şirkete 2012 yılında devredildiği, fesih tarihine kadar davalı şirkette 4 yıl kadar çalıştığı gözetildiğinde çalışanları iş güvencesinden yoksun bırakmak için davalı şirketin kurulduğu iddiasının dayanaksız kaldığı,

davalı şirketi oluşturan şirketlerin kurumsal şirketler olup sırf çalışanları iş güvencesinden yoksun bırakmak için yeni bir şirket kurmadıkları, davacı tarafından ileri sürülen davalı şirketin başka şirketlerin ortaklığından oluşması nedeniyle de çalışan sayısının tespitinde bu şirketlerin işyerlerindeki çalışan sayılarının da dikkate alınması gerektiği iddiasına gelince, şirketlerin birlikte yeni şirket kurmalarının yasal olarak mümkün olduğu, bunun gerçek kişilerin yeni bir şirket kurmalarından bir farkı olmadığı, şirketlerin ortaklarının aynı olması aralarında kesin olarak organik bağ bulunduğu anlamına gelmediği,

şirketlerin veya kişilerin kurdukları her yeni şirket veya işletme nedeniyle daha önceden kurup işlettikleri şirket veya işletmelerinin de sorumlu tutulması durumunda kimsenin yeni bir şirket kurmayacağını, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/6195 Esas ve 2014/17888 Karar sayılı ilamına göre de grup şirketlerdeki işçi sayısının 30 işçi kriterinde dikkate alınmayacağını, davacının grup şirketlere davalı şirketle birlikte hizmet verdiğinin de iddia ve ispat edilemediğini, dolayısıyla işe iade davasının şartlarından birinin gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davacı taraf davacının, davalı işverenliğin kurucu ortaklarından olan Türk Hava Yolları Teknik A.Ş.'de 27/03/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 14/12/2012 tarihinde iş sözleşmesinin davalı şirkete tüm çalışma süresine ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile devredildiğini, davalı şirketin THY Teknik A.Ş. İle Zorlu Enerji Tesisleri İşletme ve Bakım Hizmetleri A.Ş.'nin ortak girişimi olup organik ve işletmesel bağının bulunduğunu, bu firmalarda çalışan toplam işçi sayısının 30'dan fazla olduğunu, buna rağmen mahkemece davalı şirkette 30'dan az işçinin çalıştığı yönündeki kabulle işe iade davasının şartlarının oluşmadığına istinaden davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından "davacının SGK kayıtlarına göre 2007 yılında davalı şirketin kurucu ortağı olan ve aynı iş kolunda faaliyet gösteren THY Teknik A.Ş'de çalışmaya başladığı, 15/09/2010 tarihinden itibaren, bu şirkete bağlı PRATT WHİTNEY THY Teknik Uçak Motoru Bakım Merkezi Limited Şirketinde SGK kaydının bulunduğu ve en son olarak da 14/12/2012 tarihinden itibaren davalı şirket nezdinde çalıştığı, davalı şirket ile THY Teknik A.Ş arasında işletmesel bağın devam ettiği, her iki şirketin aynı iş kolunda faaliyet gösterdikleri, davalı şirketin THY Teknik A.Ş.'ye bağlı bir girişim olduğu,

yönetim organizasyonu kapsamında birbirleri ile bağlantılı oldukları, davalı şirketin yönetim kurulu başkanı olan Ahmet Kahraman'ın aynı zamanda THY Teknik A.Ş.'nin de genel müdürü olduğu, tüm bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde de sabit olduğu, davalı şirketin THY Teknik A.Ş.'nin kendi internet sitesinde yayınlamış olduğu listede de iştirakçi şirket konumunda olduğunun sabit olduğu,

her iki şirketin muhasebesinin, yemekhanesinin, kafeteryasının, servis ve güvenliklerinin de aynı olup, aynı binada faaliyet gösterdikleri ve tüm bu deliller doğrultusunda davalı şirketin işçi sayısı hesap edilirken iştirakçi şirketlerin işçi sayılarının da dikkate alınıp işe iade davası yönünden 30 işçi şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinin gerektiği, tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde davalı şirketin THY Teknik A.Ş'ye bağlı bir girişim olduğu ve yönetim organizasyonu kapsamında birbirleri ile bağlantılı oldukları, bu nedenle işe iade davası yönünden 30 işçi sayısının gerçekleştiği nazara alınarak,

işin esasına girilip davacı yönünden işe iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine dair tüm delillerin toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken mahkemece davalı iş yerinde 30 işçinin çalışmadığı, bu nedenle işe iade davası şartlarının gerçekleşmediği yönündeki kabulle davanın reddine karar verilmesi hatalı olduğu" gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kabulü ile işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur. H) Gerekçe: Taraflar arasında davalı işyerinde fesih tarihinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), tarım ve orman işinde çalışan bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır. Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Diğer taraftan organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi sözkonusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.

Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme(haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.

Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile birlikte istihdam da tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek yoktur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümleri (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, Bölge Adliye Mahkemesince davalı şirketin ortaklarından olan Zorlu Grup ve THY Teknik şirketlerinin muhasebesinin, yemekhanesinin, kafeteryasının, servis ve güvenliklerinin aynı olup, aynı binada faaliyet gösterdikleri gerekçesiyle davalı şirketin işçi sayısı hesap edilirken iştirakçi şirketlerle birlikte fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 30’dan fazla olduğu kabul edilerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş ise de fesih tarihine ilişkin davalı işverene ait dönem bordosunun incelenmesinde toplam çalışan işçi sayısının 8 olduğu,

iş akdinin feshinden sonra tüm hisseleri Zorlu Grup şirketlerine devredilen davalı işyerinin Türk Hava Yolları bünyesindeki THY Teknik şirketi ile organik bağ içerisinde olduğunun söylenemeyeceği ve davalı şirketi oluşturan şirketlerin kurumsal şirketler olup sırf çalışanları iş güvencesinden yoksun bırakmak için yeni bir şirket kurduklarının ispatlanamadığı ve yukarıdaki ilke kararı gereğince de iştirakçi ortak şirketlerin işçilerinin 30 işçi sayısının hesabında dikkate alınamayacağı,

fesih tarihinde işyerinde 30 işçi çalışıyor olmasına ilişkin dava şartının somut olay bakımından gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi ve davalı vekilinin istinaf talebinin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından esastan reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H) Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Bölge Adliye Mahkemesi’nin ve İlk Derece Mahkemesinin kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2.Davanın REDDİNE,

3.Alınması gereken 44,40 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar- ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 82 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.275,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,