Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/2034 K.2019/7065

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirketin yurtdışı inşaat şantiyelerinde saha formeni olarak 01/07/1989 - 31/12/2009 tarihleri arasında çalıştığını, şantiye işlerinin bitimi nedeniyle iş akdine davalı tarafından son verildiğini, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının belirli projelerde çalıştığını, iş akdinin projelerdeki görevinin veya projenin sona ermesi nedeni ile sonlandığını, tazminat talep hakkı bulunmadığını, saat ücreti ile çalışan davacının ücretlerinin ihtirazi kayıtsız olarak ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin ...

E. 2014/39388 K. ve 22/12/2014 tarihli kararı ile özetle " Bordrolarda tahakkuku yapılan izin ücreti ve yıllık izin talep formları bizzat davacıdan sorularak bu konudaki davacı beyanının tespiti ile davacının yıllık izin kullanıp kullanmadığı açıklığa kavuşturularak sonuca gidilmesi gerekirken, yıllık izin ücretine yönelik savunma değerlendirilmeden ve bu alacak konusunda gerekçe oluşturulmadan yıllık izin belgelerinin ve tahakkuklarının yok sayılması,

hesaba esas ücretin emsal ücret müzekkere cevabının celbi ile davacı tanık beyanı da gözetilerek yapılacak değerlendirilmeye göre belirlenmesi ve hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi" gerekçeleriyle bozulmuştur.

Bozma kararımız sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ve tatil alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiş, bu karar taraflar vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 2016/21416 E. 2016/15344 K. ve ... tarihli kararı ile özetle; "Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai alacağı hesabı yapılırken, esas alınması gereken hafta sayısının 44 yerine 22 olarak belirlenmesi ve buna göre bu alacağın hatalı olarak hesaplanarak hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş, bu karar da davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 2017/25037 E. ... K. ve 09/10/2017 tarihli kararı ile özetle " Dairemizin 2016/21416 E. 2016/15344 K. ve 28/06/2016 tarihli ikinci bozma kararından önce mahkemesine 24/06/2016 tarihinde davalı vekili tarafından sunulan dilekçe bozma kararımızdan sonra 19/07/2016 havale tarihi ile dosyaya girmiştir.

Gerek bu dilekçede gerekçe son kararı temyiz dilekçesinde davalı vekili bozma öncesi ve sonrası dosyada bilirkişi olarak görev yapan ve raporu hükme esas alınan Av. ... 'un bilirkişi olarak tarafsızlığını kaybettiğini, facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde Enka işçilerini muhatap alarak paylaşımlar yaptığını belirtmiş ve ilgili paylaşımları dosyaya sunmuştur.

Davalı vekilinin bilirkişinin tarafsızlığına yönelik bu itirazına rağmen bozma sonrası ek rapor alınmak üzere dosya yeniden aynı bilirkişiye verilerek rapor tanzim ettirilmiş ise de, Av. ... 'un davalı aleyhine olacak şekilde işçilerle paylaşımda bulunduğu açık olup, Mahkemece verilen bilirkişilik görevinden Avukatlık etiği nedeniyle çekilmesi gerektiğinin düşünülmemesi; yargılama sonucu verilecek hükmün tarafları her açıdan tatmin etmesinin en doğal beklenti olduğu ve adaletin zedelendiği görüntüsünden kaçınılması gerekliliği gözönüne alındığında davalı vekilinin bilirkişinin değiştirilmesi talebinin yerinde görülmemesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman başka bir bilirkişiden yeniden rapor alıp yapılacak değerlendirme ile sonuca gitmekten ibarettir. " gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece verilen 20/12/2013 tarihli karar Dairemizin 2014/5606 E. 2014/39388 K. ve 22/12/2014 tarihli kararı ile bozulmuş, kararda hizmet süresi 11 yıl, 11 ay, 27 gün olarak belirlenmiş, fazla mesai ücreti haftada 18 saat üzerinden hesaplanmış, davalının temyizi üzerine verilen kararda hizmet süresi ve fazla mesai bozma nedeni yapılmadığı gibi devam eden aşamalarda da 11 yıl, 11 ay, 27 gün üzerinden karar verilmiş ve toplam üç kez bozulan dava dosyasında 11 yıl, 11 ay, 27 günlük hizmet süresi ve fazla mesai hesabı yönünden davalı lehine usulü kazanılmış hak meydana gelmiştir.

Bu husus gözden kaçırılarak 3. bozma sonrası hizmet süresinin 12 yıl, 1 ay, 9 gün kabul edilmesi, alacaklarda hesap yöntemlerinin değiştirilmesi (örneğin fazla mesai ücreti hesabının haftada 19,5 saate çıkarılması, hizmet süresindeki farklılık nedeniyle esas alınan kur oranlarının yükseltilmesi) ve 31/05/2017 tarihli 3. kararda sadece davalının temyizi bulunduğu halde mahkemece verilen 22/12/2018 4. kararda 31/05/2017 tarihli karar ile hükmedilen miktarların da üzerine çıkılarak usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı davranılması hatalıdır.

Mahkemece yeniden kurulacak hükümde Dairemizin bozma ilamları doğrultusunda usuli kazanılmış hak prensibince kesinleşen hususlara riayet edilmelidir.

3-Ayrıca ihbar tazminatının hesabı ve miktarı yönünden de davacı lehine oluşan usulü kazanılmış hak ihlal edilmiştir. Yeni verilecek kararda ihbar tazminatı net 4.045,47 USD üzerinden hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç: