Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/3630 K.2019/9720

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı Vakfa ait ancak davalı şirket tarafından işletilen restoran işyerinde 04.02.2001 tarihinde garson olarak çalışmaya başlayan davacının aylık 1.200 TL dışında aylık ortalama 600 TL bahşiş aldığını, bir öğün yemek verildiğini, buna rağmen sigortalı bildiriminin asgari ücret üzerinden olması nedeniyle iş sözleşmesini 25.09.2012 tarihinde haklı feshettiğini, genel tatiller dahil çalışan davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti ödenmediğini, yıllık İzinlerin kullandırıldığını ancak ücretin yarısının kesildiğini, işverenin davacıya ibraname vermesi konusunda zorladığını,

25.09.2012 tarihli fesih ihtarnamesini davalının tebellüğden kaçındığını ve kendisinin 02.11.2012 tarihinde mazeretsiz devamsızlığa dayalı fesih bildiriminde bulunduğunu, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı ... vekili, tesisin İTÜ’ye ait olduğunu ve Üniversitenin ihalesi ile işletmecisinin belirlendiğini, işletme hakkının şu an ... Şirketi’ne ait olduğunu, bu şirketin diğer davalı ile sözleşme ilişkisi kurduğunu, Vakfın restoranın sahibi ya da işletmecisi olmadığını, bu nedenle müvekkiline asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında bir husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...

Şirketi vekili, ilk olarak 24.09.2012 tarihinde işe giren davacının mazeretsiz devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin 31.10.2012 tarihinde haklı feshedildiğini, ilk işe girdiği işyerinin okul kantini olduğunu, mevsimlik işlerde yaz aylarında çalışma olmadığını, davacının 29.09.2012 tarihinden itibaren mazeretsiz işe gelmediğini, 04.10.2012 tarihli ihtarname ile kendisinden mazeret bildirerek işbaşı yapmasının ihtar edildiğini, 01.07.2011 tarihinde işten ayrıldığı aşamada işverenliği ibra ettiğini, okul kantininde çalışmasının 07.00-16.00 saatlerinde olduğunu, İTÜ ... restoranda okul kantininden ayrıldıktan sonra işbaşı yaptığını,

işbaşının bir gün saat 14.00’de olduğunu, iddia edildiği gibi uzun sürelerde hafta tatilleri dahil çalışmanın söz konusu olmadığını, yıllık izinlerin eksiksiz kullandırıldığını ve ücretlerinin ödendiğini, okul kantininde bahşiş gibi bir uygulamanın olmadığını, 600 TL bahşiş ödenmediğini, davacının bir alacağının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ...

Teknik Üniversitesi 'ne ait ilgili sosyal tesisin 15.03.2011 tarihine kadar Vakıf tarafından işletildiği, 5072 sayılı Yasa uyarınca Vakıf mütevelli heyetinin burada Rektörlük'e devrine karar verildiği, Rektörlük'ün ihalesi sonucu işletmenin 10 yıllığına vakfın iştiraki ... isimli firmaya verildiği, dolayısıyla vakfın 15.03.2011 tarihine kadar asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında sorumlu olduğu, işyerinde yürütülen işin bir bölümü kira sözleşmesi ile 3. kişiye devredildiği,

Vakıf da konaklama böümünde kendi istihdam ettiği işleri nedeniyle işveren olduğundan, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi unsurlarının gerçekleştiğinin anlaşıldığı, 15.03.2011 sonrası dönemde ise, 5072 sayılı Kanun'dan kaynaklanan nedenlerle, sosyal tesisin işletme hakkı Vakfın iştiraki ... şirketine geçmiş ve bu tarihten itibaren davacının işvereni şirket ile hukuki ilişki bu şirket tarafından kurulmuşsa da, ortada mevzuattan kaynaklanan bir işletmeci değişikliği olduğundan ve işletme hakkı verilen şirket de Vakfın iştiraki oluğundan, davalı Vakfın tüm dönemde asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında sorumlu olabileceği,

davacının 04.02.2002-25.09.2012 tarihlerinde davalı ... Tic. ve San. Ltd.

Şti. nin işveren olarak sorumlu olduğu, 04.02.2002-23.09.2002, 04.06.2004-30.09.2004, 2005-2010 yıllarında 6 yıl her sene 3,5 ay ve 01.07.2011-25.09.2012 tarihlerinde toplam 3 yıl 11 ay 9 gün süreyle davalı ...'nın sorumlu olduğu, davacı tarafından aylık 1200 TL ücret ve aylık ortalama 600 TL bahşiş aldığını iddia ettiği, her ne kadar davalı tarafından bahşiş uygulaması inkar edilmişse de davacının sigorta bildiriminin asgari ücret üzerinden olduğu, emsal ücret araştırmasında aylık ortalama net 1.800-2.000 TL net emsal ücret bildirildiği,

davacı tanıklarının da davacının iddialarını teyit ettiği, yine davalı şirket tanığı beyanında 500-600 TL bahşiş aldığını beyan ettiği, tüm bu hususular dikkate alındığında davacının 1.800 TL net ücretin brütün 2.512,21 TL ücrete yemek ücreti dahil edildiğinde aylık 2.642,21 TL ücretle çalıştığı sonucuna varıldığı, davacının davalılar tarafından işletilen sosyal tesiste işyerinde 04.02.2002-25.09.2012 tarihleri arasında çalıştığı, iş akdinin davacı tarafından sigorta bildirimlerinin asgari ücret üzerinden gösterilmesi ve fazla mesailerin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği,

her ne kadar davalı işverence 29.09.2012 tarihinden itibaren mazeretsiz olarak işe devam etmediği gerekçesiyle savunması talep edilmiş isede; davacının 25.09.2012 tarihli ihtarname ile haklı nedenle iş akdini feshettiği, bu ihtarnamenin davalıya tebliğ edilememişse de işçinin haklarını bırakacak şekilde istifa ile işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu şekilde davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,

yine davacı tarafça ispatlanan ve ödenmeyen yıllık izin, genel tatil ve fazla mesai ücreti alacakları yönünden davanın kısmen kabulü ile davalıların sorumlu oldukları miktarlar ayrı ayrı gösterilerek aşağıdaki şekilde karar verildiği,

her ne kadar davalı tarafça davacının 01.07.2011 tarihinde ibraname imzaladığını beyanla davacının tüm taleplerinin reddini gerektiğini iddia etmiş ise de davacının iş akdinin 25.09.2012 tarihinde feshedildiğini, ibranamenin ise 01.07.2011 tarihinde imzalatıldığı göz önüne alındığında, iş sözleşmesinin sona erdiği tarih ve ibranamenin imzalandığı tarih arasında kanunun aradığı 1 aylık süre geçmemiş olması ve davacının ibranamenin düzenlendiği tarihte iş sözleşmesi sona ermediği sadece işyeri değişikliği olduğundan ibranamenin hükümsüz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davacı vekili davalı Vakıf vekili ve davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Somut uyuşmazlıkta, davalı Vakfın sorumlu olduğu dönem bakımından;

Dosya kapsamındaki belgelerden, İTÜ Rektörlüğü'nün dosyadaki yazısında ... Sosyal Tesislerinin bulunduğu taşınmazın mülkiyetinin başından beri İTÜ'ne ait olduğu ve el değiştirmediği, 22/08/1988 tarihinde İTÜ ile davalı İTÜ Vakfı arasında bir Protokol imzalandığı, bu Protokol’de, özetle.

“İTÜ Vakfı’nın … inşaat kapsamında sosyal ve spor tesisileri vücuda getirilmesi için İTÜ vakfına 19 yıl müddetle inşaat ve kullanmak (irtifak) hakkı verilmesinde ve Tapu Sicil Müdürlüğü’nde bu hakkın aşağıdaki koşullarla tesis ve tescilinde mutabık kalınmıştır 1-İTÜ Vakfı bütün giderleri Vakıf tarafından karşılanmak üzere … sosyal tesisi vücuda getirecektir. Bu tesisin planları üzerinde Rektörlük görüşü alınacak ve bu görüşe uyulacak ...

4- 49 yıl hitamında … taşınmaz üzerindeki bütün yapı ve tesisleri ile birlikte. İTÜ’ye teslim edilecektir” yönünde düzenleme getirildiği, davalı İTÜ Vakfı Mütevelli Heyeti’nin 15/03/2011 tarihli toplantı tutanağı ile sosyal tesisin davacının çalıştığı restoranı kapsayan şekilde İTÜ’ne devredildiği, İTÜ’nin ise sosyal tesisi davacının çalıştığı restoranı kapsayan şekilde ... Şirketi ile 29/11/2011 tarihli “kira sözleşmesi” başlıklı sözleşme yaptığı anlaşılmaktadır. ...

Şirketi’nin de davalı ... Şirketi ile sözleşme imzaladığı görülmektedir.

Yukarıdaki bilgi ve belgelere göre davalı Vakfın “ortada mevzuattan kaynaklanan bir işletmeci değişikliği olduğundan ve işletme hakkı verilen şirket de Vakfın iştiraki oluğundan, davalı Vakfın tüm dönemde asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında sorumlu olabileceği” gerekçesi ile davacının tüm çalışma döneminden sorumlu tutulması yerinde değildir.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, 15/03/2011 tarihli Vakıf Mütevelli Heyeti’nin İTÜ’ye devir kararı kapsamında davacının çalıştığı işyerinin İTÜ’ne “hukuken devredildiği tarihi” tespit etmek, davalı ... bu tarihte geçerli ücret miktarı üzerinden hesaplanacak bu tarihe kadar gerçekleşen kıdem tazminatından sorumlu tutmaktır. Davalı vakfın sorumlu olduğu fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti de bu tarihe kardar gerçekleşen çalışmalar içindir.

Yıllık izin ücreti bakımından ise İTÜ’nin ... Şirketi ile imzaladığı yukarıda bahsedilen sözleşme 29/11/2011 tarihli olup, bu tarih davacının en son çalışma dönemi 01/07/2011-25/09/2012 tarihleri arasında olup, davacının en son asıl işvereni davalı Vakıf olmadığından, davalı Vakfın yıllık izin ücretinden sorumlu tutulması mümkün değildir.

3-Yeniden hüküm kurulduğunda yeni hüküm tarihinde geçerli mevzuata göre taraflar hakkında vekalet ücretleri ve yargılama giderleri de yeniden ele alınmalıdır.