Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/4287 K.2019/12666

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 23/02/2007-01/08/2008 tarihleri arasında davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş şirketinin Ankara Bölge Müdürlüğüne bağlı pazarlama temsilcisi olarak çalıştığını, sözleşmenin taşeronlarla yapıdığını, taşeronların değişmesine rağmen davacının aynen aralıksız olarak çalıştığını,davacının gerçek işverenin davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. olduğunu, talimatların davalı işveren tarafından verildiğini,davacının kadrolu pazarlama elamaları ile ayni işi yaptığını,davacının kadrolu işçilere verilen ücret ve sosyal haklarının verilmediğini, davacının iş akdinin ... A.Ş. ile yapıldığını, bu şirketin sadece elaman temin eden bir şirket olduğunu, tek işvereninin davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş. olduğunu, diğer şirketlerle aralarında olan ilşkinin muvazaalı olduğunu, davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş.nin ..., ... ve ... isimli çalışanlarının kadroya alındığını, işverenin eşit davranma yükümlülüğünün olduğunu, eşit şartlarda çalışanların eşit ücret almamasının Yargıtay kararlarına da aykırı olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fark ücret ve tüm sosyal haklar ile İş Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan tazminat alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. vekili, davanın kendilerine yöneltilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının kendileri ile hiçbir zaman işçi-işveren veya alt işveren -asıl - işveren ilişkisinin bulunmadığını, aradaki ilişkinin bayilik sözleşmesiolduğunu, sözleşmeyle davacınınürünlerinin diğer davalı şirket tarafından pazarlandığını, dağıtıldığın, her iki şirketin ayni işyerinde faaliyet göstermediğini, her şirketin kendi çalışanlarının farklı imkanlar sunduğunu, davacının kendisini ...

Pazarlama ve Satış çalışanı gibi gösterme çabasının haksız olduğunu, davacının yaptığı işlerin tamamını diğer davalı işveren nam ve hesabına yaptığını, kendilerinin diğer davalıya bayilik vermeleri sebebiyle faaliyetlerini incelediklerini, davacının raporları diğer davalı işveren adına gönderdiğini, bu iddianın kabulünün ticari kurallara, bayilik esasına ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Gıda Ambalaj İnş. Tah. Nakliye Paz. San.Tic. A.Ş. vekili, davacının diğer davalı ile bayilik sözleşmesi imzalandığı, ... bölgesi dahilinde diğer davalı işverene ait sigara ürünlerinin parekende satıcılara satış, dağıtım ve pazarlama yetkilerini davacı şirketin üstlendiğini, diğer davalının belirlenen bölgede faaliyet göstermediini, davacının kendilerinin alt işveren olduğunu, sadece işçi temin etmek için kurulu bir şirket olduğu yönündeki iddialarının gerçeği yansıtmadığını, kendilerinin 10 yıldır faaliyet gösteren, gün geçtikçe büyüyen bir şirket olduklarını, davacının çalımasının sona erdiğini, hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemece yapılan yargılama neticesinde verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2013/2760 Esas sayılı ilamı ile "Dosya kapsamına göre Mahkemece yapılan araştırma davalı şirketlerin aralarındaki ve bu duruma bağlı olarak davacının davalı şirketler karşısındaki durumu hakkında net bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte değildir.

Öncelikle davalı şirketlerin ana sözleşmeleri, ortaklık yapılarını gösteren belgeler dosya içerisinde bulunmadığından her iki şirketin iştigal sahaları ve aralarında şirket ortakları itibariyle fiili bir birliktelik olup olmadığı, yine ... Gıda Ambalaj İnş. Tah. Nakliye Paz. San. Tic.

A.Ş.nin davalılar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi başlıklı sözleşme ile hem zaman sayılabilecek süreçte kurulup kurulmadığı, anılan sözleşmeden önce ticari hayatta faliyetlerinin bulunup bulunmağı, bu sözleşmenin öngördüğü ürünler dışında dava dışı 3. şirketlerin ürünlerini ya da bizzat kendi üretimi olan ürünleri yine kendi insiyatifi ile pazarlayıp pazarlamadığı, bir başka değişle ... Gıda Ambalaj İnş. Tah. Nakliye Paz. San. Tic. A.Ş.nin ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. ile yaptığı sözleşme ile ticari faliyetlerini münhasıran bu sözleşmenin kapsamı ile kısıtlayıp kısıtlamadığı anlaşılamamaktadır. Sayılan hususların tespiti sağlayacak tüm ticari kayıt ve belgeler getirtilmelidir. Davacı taraf davacının görevini ... Pazarlama ve Satış A.Ş. yetkililerinden aldığı emir ve talimatlarla ve yine bu şirketin sağladığı ekipman ve araçlarla yerine getirdiğini iddia etmektedir.

Anılan husus yargılama aşamasında yeterince araştırılmamıştır.Bu nedenle davacının kullandığını iddia ettiği tüm ekipman ve araçların mülkiyetinin hangi şirkete ait olduğunun araştırılması gerektiği gibi ayrıca bayilik sözleşmesi başlığı ile yapılan sözleşme kapsamında satışı yapılacak ürünlerin hangi şartlarda nerede depolandığı,depolamanın yapıldığı yerlerin kimin tasarruf ve mülkiyetinde olduğu da araştırılması ğerektiği, davacının bir iddiası da davalılar arasında imzalanan sözleşmenin idari sınırları dışında da davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. adına çalışması bulunduğuna dairdir.Bu iddia ile ilgili davacı tarafın yer ve zaman bildirerek iddiasını somutlaştırması halinde satış veyahut benzer işlemleri gösteren belgelerin ... Pazarlama ve Satış A.Ş. ürünlerinin parakende satışını yapan şirket ve işletmelerden getirtilmesi gereklidir. Yine davacı tarafça davalı şirketler arasında sık sık işçi geçişlerinin yaşandığı, temelde davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerle davalı ... Gıda Ambalaj İnş.Tah. Nakliye Paz. San. Tic. A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerin aynı işi yaptıkları, davalı ... Gıda Ambalaj İnş. Tah. Nakliye Paz. San. Tic. A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerin işçilik ücretlerinin bizzat ... Pazarlama ve Satış A.Ş. tarafından karşılandığı ileri sürülmektedir.

Bu bakımdan her iki şirketin kadroları arasındaki işçi hareketlerini gösteren belgelerin, davacının ve kendisiyle aynı işi yaptığını belirttiği, ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. kadrosunda yer alan işçilerin görev tanımlarına dair tüm belgelerin, davalı şirketler arasındaki para akışının gösteren belgelerin getirtilerek iddialar kapsamında değerlendirmeye tabi tutulması; ayrıca Hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında (HMK 31. madde) daha önce ifadelerine başvurulan taraf tanıkları yeniden duruşmaya davet edilerek özellikle davalı ... Gıda Ambalaj İnş. Tah. Nakliye Paz. San. Tic.

A.Ş. kadrosuna işçi alımına (yazılı sınav, mülakaat ve benzeri) yine işten çıkartmaya ilişkin işlemlerin, işin düzenlemesine dair talimat verilmesi ve denetlenmesinin, işçilerin izin taleplerinin değerlendirilmesinin fiilen kim veya kimler tarafından gerçekleştirildiğinin açık bir şekilde tanıklardan sorulması ve tüm dosya kapsamının bu ifadelerle birlikte değerlendirilmesi suretiyle davalılar arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, yasanın öngördüğü asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilip bahsedilemeyeceği, temelde ilişkinin muvazaya dayanıp dayanmadığı, davalı ...

Gıda Ambalaj İnş Tah. Nakliye Paz. San. Tic.

A.Ş.nin bayi olarak kabul edilip edilemeyeceği şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilerek karar verilmelidir.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir." gerekçesi ile bozulduğu, Yargıtay bozma İlamı sonrasında yapılan yargılamada, tüm dosya kapsamındaki belgelerden davacının, 23/02/2007-01/08/2008 tarihleri arasında davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş.ne bağlı çalıştığını, taşeronların üzerinden sigortalı gösterilmesine karşın gerçek işverenin davalı ... Pazarlama ve Satış A.Ş. olduğunu, talimatların anılan işveren tarafından verildiğini, ... Pazarlama ve Satış A.Ş.nin kadrolu pazarlama elamanları ile aynı işi yaptığını, kadrolu işçilere verilen ücret ve sosyal haklarının verilmediğini, ...

Pazarlama ve Satış A.Ş. ile diğer şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı şirketler arasındaki muvazaanın tespitine karar verilmesini ayrıca fark ücret ve eşit işlem borcuna aykırık sebebiyle tazminata hükmedilmesini talep ettiği, Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere davalı şirketlerin aralarındaki ilişkinin tespiti açısından Bozma ilamında belirtilen hususlarda araştırmalar yapıldığı, ilgili sözleşmelerin ve belgelerin toplandığı, ticari kayıt ve belgelerin celbedildiği,

davalılar arasındaki ilişkinin bayilik ilişkisi mi, asıl işveren alt işveren ilişkisi mi olup olmadığı hususu ile muvazaa iddiasının değerlendirilmesinde; dava dosyasına davalılar tarafından sunulan 21.12.2009 tarihli bayilik sözleşmesinin incelenmesinde, sözleşme kapsamında davalı ... Gıda A.Ş.nin diğer davalı ...

Pazarlama ve Satış A.Ş.nin bayisi olduğu savunulduğu, 4857 sayılı İş Yasası’nın 2/6 ncı maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denildikten sonra, 4857 sayılı İş Yasası’nın 2/7 ncı maddesinde: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” dendiği, davaya konu olayda; davacının asıl işveren ... Şirketi’ne işçi temin eden ...

Doğrudan Dağıtım A.Ş.de işe başladığı, davacıya tüm talimatların ... Şirketi yöneticilerince verildiği, dağıtım ve pazarlamada kullanılan aracın ... Şirketi tarafından karşılandığı, aynı şekilde kişisel bilgisayarın ve kıyafetlerin ... Şirketi’ne ait olduğu, davacının hizmet edimine ... Şirketi ile bağımlılık ilişkisi içerisinde onun denetim ve direktifleri altında gerçekleştirildiği dosya kapsamındaki belgelerden ve tanık beyanlarından anlaşılmakta olup, davacının ...

Şirketi’nin kadrolu elemanları ile aynı işi yaptığı ve kendi işvereninden değil de ... Şirketi yetkililerinden emir ve talimat aldığı, ... Şirketi’ne ait araçları tanıtım, dağıtım ve pazarlama işinde kullandığı, kıyafetlerinde ... Şirketi tarafından karşılandığı anlaşılmakla, davacının hizmet döküm cetvelinde 23.02.2007 tarihinde ... Ajans ta işe başladığı, 21.07.2007 tarihinde ...

Gıda da işe başladığı ve 01.08.2008 tarihinde işten ayrıldığı tespit edilmiş olup, davacının davalılardan ... Şirketi’ne işçi temin eden ... Ajansta çalıştıktan sonra diğer işveren ... Gıda A.Ş.de işe alındığı, davacının kayıtlı işverenlerinin ... Ajans ve ... Gıda olmasına karşın hizmetini tümü ile ...

Şirketi’ne yönelttiği dosya kapsamındaki bilgi belge ve tanık beyanlarıyla sabit olup, yukarıda açıklanan gerekçeler, emsal Yargıtay içtihatları ve yasal düzenlemeler dikkate alındığında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu kanaatine varılarak davalı şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespitine karar vermek gerekmiş olup anılan gerekçelerle davalıların işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsil sorumluğuna kanaat getirilmiş olup, kayden işveren olarak ...

Gıda çalışanı olarak gösterilen davacının gerçek işvereninin ... Şirketi olduğu ve bu nedenle davacının asıl işveren ...

Şirketi’nin işçisi sayılması ve tüm işçilik alacaklarının emsal işçiye ödenecek işçilik hakları üzerinden ödenmesi gerekeceği kanaati ile dosya kapsamına ve yasaya uygun bulunan 19/12/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda hesaplanan ve taleple bağlı kalınarak davacının 4.000,00 TL brüt ücret alacağının kabulüne karar vermek gerektiği, her ne kadar dava dilekçesinde fesih tarihinden itibaren faiz uygulanması talep edilmiş ise de, 4857 sayılı İş Kanunu 37.maddesi ve emsal Yargıtay içtihatları gereğince işverenin dava tarihinden önce temerrüte düşürülmesi durumundan temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütüleceği,

bunun dışında dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi gerektiği düzenlenmiş olmakla, davacı tarafın ücret alacağı yönünden davalı tarafı temürrüte düşürdüğüne ilişkin belge bulunmadığından dava tarihinden itibaren faize hükmetmek gerektiği, davacının 4857 sayılı Kanunun 5.maddesi uyarınca 4 aya kadar ki ücret tutarındaki tazminat talebinin incelenmesinde yukarıda açıklanan gerekçeler ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı ilişki olduğu kanaatine varılarak, davacının baştan beri davalı ...

Şirketi işçisi sayılacağından davalı ... Şirketi’nin gerçek işçisi olmakla diğer işçiler ile aynı ücreti talep edememesi İş Kanunu 5.maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağından 19/12/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda hesaplandığı üzere 4 aylık maaş tutarı 10.331,92 TL. olduğu ve davacının 27/03/2017 harç tarihli dilekçesi ile miktarını belirleyip harcını tamamladığı ve yasal faiz talep ettiği anlaşılmakla,

10.331,92 TL. brüt tazminatı alacağının harcın tamamlanma tarihi olan 27/03/2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde ... Şirketi vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı şirketlerin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı, dava dilekçesinde muvazaanın tespiti ile 4.000,00 TL. fark ücret alacağı ve miktar belirtmeksizin 4 aya kadar eşit davranmama tazminatı talep etmiştir.

Verilen karar, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2013/2760 Esas sayılı 22/04/2013 tarihli kararı ile bozulmuş ve yapılan yargılama sırasında davacı vekili 27/03/2017 harç tarihli dilekçesi ile 4 aylık eşit davranmama tazminatını kuruşlandırıp harcını yatırarak talep etmiştir.

HUMK’na ve HMK’na göre dava dilekçesinde bahsedilen ancak kuruşlandırılıp harcı yatırılmayan bir alacak kaleminin davada talep edilmiş bir alacak olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Eda davasında talep miktar içerip harcı yatırılarak yapılabilir.

Dairemizin uygulamasında aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan ve dava dilekçesinde istenmeyen bir alacak kalemi ıslahla istenebilir.

Ancak, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı” hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi karşısında “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına göre bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta da dava dilekçesinde usulüne uygun talep edilmeyen eşit davranmama tazminatının 27/03/2017 harç tarihli dilekçe ile miktar belirtilip harcı yatırılarak istenmesi ıslah niteliğinde olup, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından bu alacak kaleminin hüküm altına alınması mümkün değildir.

Kabule göre de eşit davranmama talebine yönelik ıslah dilekçesinin tebliğinden sonra davalı vekili tarafından ileri sürülen zamanaşımı savunmasının değerlendirilmemesi ayrıca hatalıdır.

Mahkeme tarafından eşit davranmama tazminatına yönelik olarak usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından eldeki hükümde “10331,92 TL.” olarak hüküm altına alınan eşit davranmama tazminatı bakımından “eşit davranmama tazminatı hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulmalıdır.