Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/4371 K.2019/12924

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 23/05/2003-31/10/2013 tarihleri arasında ve en son bölge müdürü olarak 5.696,60 TL brüt ücret karşılığında çalıştığını, çalışma şeklinin 08.00-20.00 saatleri arasında olduğunu, ayda ortalama olarak en az 5-6 gece saat 23.00'e kadar çalıştığını, cumartesi günleri 8'er saat çalıştığını ancak yaptığı fazla mesainin karşılığının ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının bölge müdürü sıfatıyla esnek çalışma saatlerine dayalı olarak serbest zamanlı çalıştığını, ayrıca fazla mesai ücretlerini karşılayacak tutarda saha prim ödemesi ve ikramiye ödemesi yapıldığını, fazla çalışma ücreti alacağı bulunmadığını, prim karşılığı çalışanların prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiğini, tam karşılamaması halinde aradaki farkın ödenmesi gerektiğini belirtilen Yargıtay kararlarının bulunduğunu, davacının hak ettiği primleri eksiksiz olarak ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının aldığı primlerin fazla çalışma ücretini karşıladığından, fazla mesai ücreti alacağı talep hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine, hüküm Dairemizin 20/11/2017 tarih ve 2017/7037 Esas, 2017/18541 Karar, sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle, davacının satışlardan prim aldığı dikkate alındığında, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, prim ödemeleri gerekçe gösterilerek fazla mesai alacağı talebinin tamamen reddedilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacının fazla mesai iddiasının tanık beyanı ile ispatlandığı gözetilerek yukarıda açıklanan ilke kararı ve dairemizin yerleşik uygulamasına göre bu alacakta uygun oranda karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapılması gerekirken, indirim yapılmadan hüküm kurulması hatalıdır.

3- Taraflar arasında bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı ihtilaflıdır.

Mahkemenin ilk kararı davacının temyizi üzerine Dairemizce bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili niteliği itibariyle ıslah niteliğinde olan 13/02/2019 tarihli harç tamamlama konulu dilekçesiyle taleplerini artırmış, mahkemece de ıslah niteliğinde olan bu dilekçeye değer verilerek hüküm tesis edilmiştir.

Dava kısmi dava olarak açılmış olup, yargılamanın sonraki aşamalarında davanın belirsiz alacak olarak nitelendirilmesi davanın niteliğini değiştirmez.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece bozma kararından sonra yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

4- Dava tarihi 26/11/2013 olduğu halde karar başlığına 29/12/2017 olarak yazılması da isabetsizdir.