Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/589 K.2019/5001

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, okul müdürünün bundan böyle sabah kahvaltısını da davacının vermesini, saat 05:30'da gelmesini istediğini, davacının bu çalışma koşullarının zor olduğunu belirtmesi üzerine “çalışacak bir sürü adam var” denerek davacının kovulduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı İdare vekili, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirketler, davacının işe gelmesinin 4 gün beklendiğini, gelmeyeceği, işi bıraktığı haricen öğrenildiğinde çıkışının yapıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin ilk kararının Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2014/4609 Esas sayılı ilamı ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, bunun üzerine Mahkeme tarafından verilen 2. kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/26875 Esas sayılı ilamı ile bozulduğu, Yargıtay bozma ilamı doğrultusuda T.C. ... davaya dahil edildiği, ... tarihli celsede davacı vekilinin "bozma ilamına uyulsun, ayrıca davalı Kardelen ve Altunlar şirketi yönünden davamızdan feragat ediyoruz, Bakanlık yönünden davaya devam ediyoruz, davamızın kabulüne karar verilsin." şeklinde beyan ve talepte bulunduğu,

davacının 11/04/2006 tarihinde aşçı olarak işe başladığı, 30/04/2010 tarihinde iş akdinin feshedildiği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin ve iş akdinin feshi nedeni ile davacının hak kazandığı alacak ve tazminatların ödendiğinin davalı tarafça ispat edilemediği, bilirkişi raporunda; davacının her iki davalı şirket tarafından iş akdinin bir bütün olarak taşerondan taşerona devri suretiyle sigortalı gösterilerek fiilen çalıştırıldığı, davacının alacaklarından asıl işveren ve son taşeron olan işverenin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,

davacı vekilinin davalılar Kardelen Yemekçilik ve Altunlar Yemekçilik Şirketleri yönünden davadan feragat ettiği, feragatin HMK.nun 307 ve devamı maddeleri gereğince davaya son veren taraf işlemlerinden olup davalının kabulüne ve muvafakatine bağlı olmadan kesin hüküm gibi sonuç doğuracağı anlaşıldığından ön inceleme ve sözlü duruşma yapılmasının gerekli olmadığı, yargılamanın uzamaması ve usul ekonomisi gözetilerek, davalılar Kardelen Yemekçilik ve Altunlar Yemekçilik şirketleri yönünden feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği gerekçesi ile davalı Bakanlık yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı Bakanlık tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1-Fazla mesai ücreti bakımından, bilirkişi raporunda takdiri indirimsiz olarak hesaplanan miktardan %30 oranında indirim yapılarak fazla mesai ücretine hükmedildiğinin anlaşılmasına göre bu indirimin Mahkeme kararında açıkça belirtilmemesi, neticeye etkisi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. ...'nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 3- Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde bazı yılların yaz aylarında ve/veya ocak aylarında prim bildirimi olmadığından, kabul edilen işe başlama ve işten çıkış tarihleri arasında primlerin tam bildirilmediği, hizmet alım sözleşmelerinin 9, 10, 11 ay gibi süreler için yapıldığı görülmekte ise de davalı tanıklarından birinin "Yaz tatillerinde öğrenci olmadığı için yemek yapılmazdı ancak yine her gün okula gelip okulun boya badana temizlik gibi işlerinde çalışırlardı, hafta sonları çalışmazlardı, Yaz aylarında düzenli bir mesai kavramı yoktu, Devlet 10 aylık ödenek verdiği için ödenek bitince çıkışı veriliyordu, çıkışı verildiğinde okulda çalışmıyordu,

kendi istekleriyle çalışanlara da yevmiyeleri okul aile birliği tarafından karşılanıyordu, davacının da bu şekilde çalıştığı zamanlar olmuştur", davalı tanıklarından bir diğerinin "yaz aylarında okul tatilken yine işe geliyor, badana boya işlerinde çalışıyordu, birer hafta izin yapıyordu.

Yaz aylarında sabah saat 08.00 akşam 17.00 arasında çalışıyor, öğlen bir saat yemek istirahati oluyordu", yine bir başka davalı tanığının "yaz aylarında okul tatil olduğunda yine davacı ve diğer şirket çalışanları çalışıyorlardı, sabah 08.00 akşam 17.00 arasında çalışıyor okulun diğer işlerini yapıyorlardı" şeklindeki beyanlarından, ayrıca, davalılar vekili olarak dilekçe veren Avukat ... 'ın 03/03/2011 havale tarihli dilekçesinde "müvekkilince yazın 1 ay izin kullandırıldığı" belirtildiğinden davacının yazın da çalıştığı anlaşılmaktadır.

Dolayısı ile hizmet dökümünde prim günü bildirilmeyen yaz günleri/dönemleri bakımından hesaplamada bozmayı gerektirecek bir durum bulunmamakta ise de “Ocak” aylarındaki yaklaşık 3’er haftalık eksik bildirimler ile 31/12/2009-17/03/2010 tarihleri arasındaki prim bildirilmeyen dönemin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceğinde tereddüt bulunmaktadır.

Davacının hizmet döküm cetvelindeki “Ocak” aylarındaki yaklaşık 3’er haftalık eksik bildirimler ile 31/12/2009-17/03/2010 tarihleri arasındaki dönemde neden SGK’na prim günü bildirilmediği, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek kendisine sorulup açıklatılmalı, taraf vekillerine açıklatılmalı, açıklamalara göre SGK, davalı kurum ve sair yerlerden varsa belgeler getirtilmeli, ayrıca SGK’dan bu eksik prim bildirilen dönemlerin nedenlerini gösteren belgelerin varsa gönderilmesi istenmeli gerekirse tanıklar da bu konuda yeniden dinlenerek belirtilen bu dönemlerin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.

Hizmet süresinde değişiklik olması halinde bunun hüküm altına alınan tüm alacaklara etkisi de ayrıca irdelenmelidir.

4-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse Borçlar Kanunu'nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125'inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146'ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun; 5'inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28'inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 sayılı TBK 148. maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanunu'nun 117'inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151'inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151'inci maddesinde yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zamanaşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154. maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanunu'nun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir.

Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı def'inde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı def'inde bulunmamasıyla veya def'i geri almasıyla da mümkündür.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7'nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447'inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319'uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def'i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def'i de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı def'i davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def'i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz.

Zamanaşımı def'inin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut uyuşmazlıkta, taraf teşkiline dair Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamından sonra davalı Bakanlık vekili cevap dilekçesinde süresinde zamanaşımı savunmasını ileri sürmüştür. Bu savunmanın değerlendirilmemesi hatalıdır.

Ayrıca, ıslah dilekçesi davalı Bakanlık vekiline tebliğ edilmeden sonuca gidilmesi de hatalıdır.