Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/6801 K.2019/17913

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, 10.04.2008 tarihinden iş akdini haklı sebeple feshettiği 28.02.2013 tarihine kadar davalı şirketin ... bulunan ... isimli otelinde alakart şefi sıfatıyla aylık 2.173,00-TL net ücret karşılığında çalıştığını, sürekli olarak fazla mesai yaptığını, karşılığının ödenmediğini, ayrıca 2009 yılı içerisinde davalı şirketin Libya'ya da otel açması sebebiyle ve personel yetersizliği sebebiyle yapmış olduğu fazla mesainin arttığını, hafta tatillerini tam olarak kullandırılmadığını, bu günlerin parasal karşılığının da ödenmediğini, iş akdini haklı sebeple feshettiğini, T.C.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 20.12.2012 tarih ve EHO:61-İK:56 sayılı raporda davacının ve diğer çalışma arkadaşlarının davalı nezdinde fazla mesai alacaklarının olduğunun tespit edildiğini, raporun ek kısmında düzenlenen listeden de anlaşılacağı üzere 6.325,90 TL fazla mesai alacağı olduğunu, birçok kez talep edilmesine rağmen işverenin herhangi bir ödeme yapmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, belirsiz alacak davası açılamayacağı, alacakların zamanaşımına uğradığını, 08.00-16.00, 16.00-24.00, 24.00-08.00 olmak üzere 31ü vardiya sisteminde çalışıldığını, istisnai durumlar hariç olmak üzere genel olarak fazla çalışma durumu söz konusu olmadığını, eğer ki o zamanki koşullar fazla mesai, hafta tatili çalışması yapılmasını gerektiriyorsa bu durumda çalışma karşılığı ücret işçiye ya ödenir ya da serbest zaman olarak kullandırıldığını, sunmuş oldukları delillerimiz incelenecek olduğunda,

davacının hak etmiş olduğu fazla mesai ve hafta tatili karşılığının kendisine ödendiği ve serbest zaman olarak kullandırıldığının açıkça görüleceğini, hizmet sözleşmesinin ücret başlıklı 4. maddesinin 2. Paragrafında belirlenen ücrete fazla çalışma ücreti, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil günleri ücretlerinin de dahil olduğu yer aldığını,

gerek davacıya ödenen fazla mesai ve hafta tatili ücretleri ile kullandırılan serbest zamanlar gerekse de Yargıtay İçtihatlarıyla da kabul gördüğü açık olan ücrete fazla mesai ve hafta tatili çalışma ücretlerinin dahil olduğu hüküm kısmında davacının fazla mesai ve hafta tatili çalışma alacağının bulunduğundan söz edilebilmesi hukuken mümkün olmadığı,

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen 24.10.2014 tarih ve 2013/461 E., 2014/820 K. sayılı davanın reddine dair kararın Dairemizin 28.09.2017 tarih ve 2017/23212 E., 2017/14525 K. sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiş, Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacının yapmış olduğu fazla çalışmaların ücretinin ödenmediği ve serbest zamanların kanuna aykırı olarak ve eksik kullandırıldığı müfettiş raporu ile de sabit olup tanık beyanları da nazara alındığında fazla çalışma yaptığını ispatlayan davacının İş Kanunu 24/II-e maddesine göre haklı fesih imkânı bulunduğu,

işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği, hafta tatilinin yaz dönemindeki hafta tatili çalışması karşılığında kış döneminde kullandırılmış ise de bu durumun yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı ihtilaflıdır.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili 17.08.2018 harç tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı” hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Dairemizin 28.09.2017 tarihli bozma kararından sonra 17.08.2018 tarihinde yapılan ıslaha değer verilerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının hüküm altına alınması HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının ıslah talebi dikkate alınmaksızın dava dilekçesinde belirtilen miktarlar üzerinden hüküm altına alınması gerekirken ıslaha değer verilerek karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı dava dilekçesinde 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, 2011 sezonu haricinde yaz sezonu boyunca mayıs ayı başlangıcından kasım ayına kadar otelin villa bölümünde sabah 07:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının davacının yaz sezonunda haftada 3 gün 08:00-21:00 saatleri arası çalıştığını beyan ettiği, davalı tanıklarının da davacı tanıklarının bu beyanlarını doğruladığı belirtilerek, yaz sezonunda haftada 3 gün 08:00-16:00 saatleri arasında, 3 gün ise 08:00-21:30 saatleri arasında çalıştığı dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.

Davacının dava dilekçesindeki talebi aşılarak 2011 yılı için haftada 3 gün (08:00-21:00 arası çalışmasının) dikkate alınması gerekirken, 08:00-21:30 saatlerine göre hesaplama yapılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.