Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/7027 K.2019/17885

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının Cumartesileri dahil hafta içi her gün 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada 2-3 gün gece 22:00'a dek gece nöbeti tuttuğunu, dini bayramların 2 günü hariç tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, işyerinde yapılan iş gereği gece 22:00'a dek çalışma olamayacağını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/6916 Esas sayılı kararı ile "1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti bakımından davacı tanıkları 2012 yılını bilmemektedir.

2012 yılı bu alacak kalemleri bakımından davalı tanıklarının beyanlarına göre değerlendirilmelidir. " gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, 2012 yılına ait ulusal bayram genel tatil, fazla çalışma ücret alacaklarının davalı tanıklarının beyanlarına göre hesaplanması açısından yeniden bilirkişi raporu alındığı, 01/04/2019 tarihli raporun dosyaya konduğu,

bilirkişiden 30/04/2019 tarihli celse ara kararı doğrultusunda ek raporda alınmış ise de Yargıtay bozma İlamında belirtilen bozma sebepleri ile bağlı kalınması gerekmekle ve ayrıca davacı taraf yönünden bu sebeple mühtesep hak oluştuğundan, bozma kararına uyulması ile bozma sebepleri dışında inceleme ve araştırma yapılması yoluna gidilemeyeceğinden hesap bilirkişisi tarafından tanzim edilen 08/07/20119 havale tarihli ek rapor dikkate alınmadığı, hüküm kurulurken bilirkişinin 01/04/2019 tanzim ve havale tarihli raporuna itibar edildiği,

tanıklar haftanın 5 günü 08:30 - 18:30 saatleri arasında, cumartesi günleri 08:30- 15.00 saatleri arasında çalışma yapıldığını, 1,5 saat ara dinlenmesi kullandıklarını, haftada 3-4 gün fazla mesaiye kaldıklarını 22:00 / 23:00 kadar çalışma olduğunu, ayda 1 cumartesi saat 17:00 a kadar nöbet tuttuklarını beyan ettiği, davalı tanığı İ.D.nin haftanın 5 günü 08:30 - 18:00 saatleri arasında , cumartesi günleri 08:30 - 14:45 saatleri arasında çalıştıklarını, öğlen 1 saat yemek molası, 15 er dakikadan 2 kez çay molaları olduğu,

ayda ortalama 5 defa 2 saat süre ile fazla mesai yaptıklarının olduğunu fazla mesai yapılması halinde prim ödendiğini beyan ettiği, davalı tanığı M.B.nin haftanın 5 günü 08:30 - 18:00 saatleri arasında, cumartesi günü 08:30 - 14:45 saatleri arasında çalıştıklarını, öğlen 1 saat yemek molası ve iki defa olmak üzere toplam 30 dk çay molası olduğunu, zaman zaman fazla mesai yaptıklarını, bazen haftada 3-4 kez, bazen ayda 1 kez çalışma yapılabildiğini, işin durumuna göre fazla çalışma sürelerinin 1-3 saat arasında değiştiğini beyan ettiği, tanık beyanları itibari ile 2012 yılına kadar davacının haftanın 5 günü 08:30 - 18:30 saatleri arasında,

cumartesi günleri 08:30 - 15:00 saatleri arasında çalıştığı, hafta içi 1,5 saat cumartesi günleri 1 saat 15 dk ara dinlenmesi kullandığı, duruma göre davacının haftada 2 saat 45 dk ( 3 saat ) fazla çalışma yaptığı anlaşıldığı, davacının haftanın 3 günü 22:00 a kadar çalışma yaptığından, günde 17:00 - 22:00 saatleri arasında 5 saat, 3 günde 15 saat daha fazla çalışma yapmaktadır.

Bu durumda haftalık fazla çalışma süresi 15 + 3 = 18 saat olup ayda 72 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır.

Bunun haricinde ayda bir gün cumartesi günleri saat 17:00 ye kadar nöbet tutulduğundan 2 saat fazla çalışmanında eklenmesi ile ayda 74 saat fazla çalışma yapıldığı tespit tespit edildiği, 2012 yılında fazla çalışma ve nöbet hariç haftalık fazla çalışma süresi 45 saat olmakla, fazla çalışma bulunmadığı, davalı tanıklarının beyanlarında farklılık bulunmakla birlikte 2012 yılı öncesindeki tanık beyanlarına yakınlığı sebebi ile, haftada 3 defa 2 şer saat ten 6 saat fazla çalışma yapıldığı, bu durumda ayda 24 saat ve ayrıca 2 saat nöbet çalışması bulunduğu,

aylık fazla çalışma süresinin 26 saate tekabül ettiği, ücret bordrolarında fazla çalışma ücretinin tahakkuk ettirilmediği görüldüğü, davalı tarafça zamanaşımı definde bulunulduğundan hesaplama 2009 yılı şubat ayından itibaren yapıldığı, bu bağlamda fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmış, hesaplamadan yasal kesintiler indirilerek ve ayrıca hesaplama tanık beyanlarına dayalı yapıldığından %30 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmış olup, hak edilen fazla çalışma ücret alacağının net 7732,44 TL olduğu tespit edilmiş, bununla birlikte ıslah talep dilekçesinde fazla çalışma ücret alacağı olarak net 6696,40 tl talep edildiği anlaşıldığından,

taleple bağlılık ilkesi gereğince bu miktarla bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verildiği, ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden yapılan değerlendirmede; tanık beyanlarından resmi tatil günlerinde çalışıldığı, dini bayramların ilk 2 günü hariç çalışılmadığı tespit edildiği, ücret bordrolarından 2009 yılı eylül ve kasım aylarında, 2010 yılı eylül ve kasım aylarında, 2011 yılı ağustos ve ekim aylarında, 2012 yılı temmuz ve eylül aylarında bayram başlığı altında ek ödemeler yapıldığı tespit edilmiş, bu ödemeler toplamının 1614,00 TL olduğu, tanık anlatımları doğrultusunda arife günleri çalışılmış gibi kabul edilerek,

pazar günlerine denk gelen ulusal bayram genel tatil günleri de hesaplamadan dışlanmak suretiyle ve ayrıca davalı tarafın zamanaşımı defi de dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, yapılan hesaplamadan yasal kesintilerde indirilerek ve ayrıca hesaplama tanık beyanlarına dayalı yapıldığından %30 oranında hakkaniyet indirimi de uygulanmak suretiyle hak edilen ulusal bayram genel tatil alacağının tespit edildiği, davacıya ulusal bayram genel tatil ödemesi olarak toplamda 1614,00 TL ödeme yapıldığı belirlendiğinden bu miktarın mahsubu ile davacı lehine ulusal bayram genel tatil alacağı bulunmadığı,

dava HMK 107 maddesi uyarınca belirsiz alacak davası şeklinde açılmış olmakla bedel arttırım talep dilekçesi de dikkate alınmak suretiyle fazla mesai ücret alacağı yönünden taleple bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne, ulusal bayram genel tatil alacağı yönünden ise davanın reddine karar verildiği, belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede 6100 Sayılı HMK'nın 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu yasanın 107.

Maddesi'nde belirsiz alacak ve tespit davası başlığıyla düzenleme yapıldığı, 1. maddesinde "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklı hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği", 2. Fıkrada ise "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağı miktarın veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın,

davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir." şeklinde düzenlendiği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 16/12/2013 tarih, 2013/12281 Esas sayılı kararında da belirtildiği üzere belirsiz alacak davasının öncelikle bir tür eda davası olduğu, eda davasından farkının ise talep sonucunda istenilen alacağın dava açıldığı anda tam olarak belirlenmemesi olduğu,

belirsiz alacak davasında davanın belirsiz alacak davası olduğunun belirtilmesi gerektiği, belirsiz alacak davası açıldığında alacak yargılama aşamasında belirli hale geldiğinde ıslah dilekçesi ile miktarın arttırılmasına gerek olmadığı gibi böyle bir durumda zaman aşımı itirazı da savunmanın genişletilmesi yasağına takılacağı, oysa belirsiz alacak davası belirtilmeden açılan kısmi davada yargılama sırasında miktarın ıslah ile arttırılması durumunda davalının ıslah zaman aşımı savunmanın genişletilmesi yasağına takılmayacağının açıkça belli olduğu, hangi davaların belirsiz alacak davası olacağının bu doktrinde tartışıldığı,

öğretide kabul gören ve Yargıtay'ın da ağırlıklı görüşüne göre davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin 3. kişi veya davalının bünyesinde olması nedeniyle davanın tarafları ve mahkeme tarafından davanın başlangıcında hesap edilemiyorsa bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceği, bu kapsamda mevcut dava dosyasındaki işçilik alacaklarının da HMK 109/2. madde anlamında talep konusunun, miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesinin mümkün olmadığı,

bunun uygulanabilmesi için 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda uygulanabileceği, davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi ve ıslah edilen miktarlar yönünden de zaman aşımının dava açılması ile kesildiği gözetilmesi halinde ıslaha karşı yapılan zaman aşımı itirazının dikkate alınmaması gerektiği ve buna göre işlem yapılması belirtilmiş olmakla; mevcut dava dosyasının belirsiz alacak davası olarak açıldığı, bu nedenle hükmedilen alacaklara dava tarihinden itibaren faiz uygulandığı, yine zaman aşımı başlangıcının dava tarihi esas alınarak hesaplandığı,

yargılama sırasında yapılan işlemin ıslah olarak değil, bedel artırım dilekçesi olarak değerlendirildiği, arttırılan kısımlar yönünden de zaman aşımı süresinin yeniden başlamış olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile fazla mesai ücreti talebinin kabulüne, ulusal bayram genel tatil ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti alacağı bakımından; bozma ilamına konu mahkeme kararında hükmedilen miktardan fazlasına hükmedilmiş, davalının usuli müktesep hakkına aykırı davranılmıştır. Şöyle ki;

Dairemizin 2017/6916 Esas sayılı bozma ilamı sonrasındaki hesaplamada, bozma öncesinde esas alınaın hesaplamanın 2012 yılı haricindeki kısımlarının aynen kabul edilerek 2012 yılı için yapılacak yeni hesaba eklenmesi ve bozma öncesi kararda açıkça belirtilmemiş olsa bile hükmedilen rakam incelendiğinde %35 takdiri indirim yapıldığı anlaşıldığından çıkacak sonuca gene %35 takdiri indirim yapılması gerekir iken 2012 yılı haricindeki hesaba esas dönemlerin 2017/6916 Esas sayılı bozma ilamına konu karara göre daha fazla hesaplanması ve %30 takdiri indirim yapılması,

ayrıca, 2017/6916 Esas sayılı bozma öncesinde 2012 yılının ilk yarısının 24 hafta kabul edilmesine rağmen bozma sonrasında 2012 yılının 12 tam ay olarak kabul edilmiş olması, 2017/6916 Esas sayılı bozma sadece davalı temyizi üzerine sadece davalı lehine yapıldığından davalının usuli müktesep hakkına aykırıdır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş; 2017/6916 Esas sayılı bozma sonrası alınan 01/04/2019 düzenleme tarihli bilirkişi raporunda 2012 yılı için bulunan haftalık ortalama 6,5 saatlik fazla mesainin ücretini 2012 yılında 50 hafta için hesaplayan, 2017/6916 Esas sayılı bozma konusu karara esas alınan 13/04/2015 düzenleme tarihli bilirkişi raporundaki 2012 yılı haricindeki 04/02/2009-31/12/2011 dönemine ilişkin hesaplamayı aynen kabul ederek 2012 yılı için toplam 50 hafta ve haftalık 6,5 saat fazla mesai üzerinden yapılacak hesaplamaya ekleyen, bozma öncesinde netleştirme yapıldığı için açıklanan şekilde bulunacak sonucu netleştiren ve net miktar üzerinden %35 oranında takdiri indirim uygulayan bir bilirkişi raporu alarak sonuca gitmektir.

F)Sonuç: