Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/7347 K.2019/19764

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yerel mahkeme kararının taraflar vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 14/02/2019 tarihli ve 2016/32416 E., ve 2019/3615 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, davacının işyerindeki kıdemi, somut tanık anlatımları ve sunulu ücret bordroları birlikte değerlendirilmesinde, en son brüt ücretinin 3.554,34 TL olduğu kabul edildiği, ihbar tazminatı ise 06.05.2016 tarihli bilirkişi ek raporunda gelir vergisi ve damga vergisi yasal kesintileri dikkate alınarak brüt ücret üzerinden hesaplandığı ve belirlenen brüt ücret üzerinden bozma ilamında belirtildiği şekilde hesaplanan tutarın hüküm altına alındığı,

davacı tarafça sunulan kararlara göre davacı tanığı ... tarafından davalı işveren aleyhine İstanbul 8.İş Mahkemesinin 2015/600 E., 2018/184 K.sayılı dosyasında, davacı tanığı ... tarafından davalı işveren aleyhine İstanbul 8.İş Mahkemesinin 2010/641 E., 2013/1105 K. sayılı dosyada fazla çalışma ve ulusal bayram - genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne karar verildiği,

kararların Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, tanıkların işveren aleyhine davaları olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceğinden davacının fazla çalışma ve genel tatil çalışma iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle Mahkememiz kararı bozulmuş ise de emsal davalarda ve tanıkların kendilerinin açtığı davalarda fazla çalışma ve genel tatil çalışma iddialarının kabul edilmiş olması nedeniyle beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, bozma ilamının bu yönden de dosya kapsamına uygun olmadığı gerekçesi ile bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6763 sayılı Kanunun 45. maddesi ile eklenen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici dördüncü maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Dairemizin “… 2-İhbar tazminatının hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacının ücreti aylık 1.400,00 USD net kabul edilmiş ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu ücret fesih tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrilerek belirlenen ücret üzerinden ihbar tazminatı hesabı yapılmıştır.

Davacının aylık ücretinin 1.400,00 USD net kabul edilmesi ve hesaplamada fesih tarihindeki kurun esas alınması yerinde ise de, 1.400,00 USD ücretin TL karşılığı üzerinden belirlenecek brüt tutarı üzerinden hesap yapılmalıdır. İhbar tazminatının yazılı şekilde belirlenen net ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, işverence ödenen ücret içinde fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarının yer alıp almadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içinde yer alan ücret bordroları imzasız olup, aylık normal çalışma, fazla çalışma ve tatil çalışmalarını da içerir şekilde düzenlenmiştir.

Bazı aylarda normal mesai süresi azaltılarak ve karşılığında fazla çalışma ile tatil mesaisi süreleri arttırılarak bordro düzenlendiği, böyle olunca davacı işçiye esasen aylık olarak yabancı paralar üzerinden temel ücret ödendiği ancak imzasız bordrolarla fazla çalışma ile tatil ücretleri de gösterilmek suretiyle tahakkuka gidildiği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirmektedir.

Bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirdiğinden işverenin kayıtlarında yer alan fazla mesai ve tatil çalışma süreleri davacı işçinin fazla mesai yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını göstermez. Bu halde söz konusu alacakların varlığını ispat yükü davacıdadır. Davacı çalışma olgusu yönünden tanık beyanlarına dayanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, işçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılmalı ve salt bu tanıkların beyanı ile sonuca gidilmemelidir. İşveren ile husumet içinde olan tanıkların beyanları diğer yan delillerle birlikte değerlendirilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve tatil günlerinde çalıştığı kabul edilip alacak hesaplanmıştır. Oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçiler aynı taleplerle davalı aleyhine dava açan kişilerdir.

Tanıkların konumu, tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle tanıklıklarına itibar edilemez. Yukarıda anlatıldığı gibi bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirdiğinden işverenin kayıtlarında yer alan fazla mesai ve tatil çalışma süreleri de davacı işçinin fazla mesai yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını göstermez.

Davacı fazla çalışma yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını somut delillerle kanıtlayamadığından taleplerin reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile verdiği bozma kararı sonrası Mahkemece “…Davacının yaptığı işin niteliği, işyerindeki kıdemi, somut tanık anlatımları ve sunulu ücret bordroları birlikte değerlendirilmesinde, en son brüt ücretinin 3.554,34 TL olduğu kabul edilmiş,

davacının ihbar tazminatı ise 06.05.2016 tarihli bilirkişi ek raporunda gelir vergisi ve damga vergisi yasal kesintileri dikkate alınarak brüt ücret üzerinden hesaplandığı ve belirlenen brüt ücret üzerinden bozma ilamında belirtildiği şekilde hesaplanan tutarın hüküm altına alındığı,

… davacı tarafça sunulan kararlara göre davacı tanığı ... tarafından davalı işveren aleyhine İstanbul 8.İş Mahkemesinin 2015/600 E., 2018/184 K.sayılı dosyasında, davacı tanığı ... tarafından davalı işveren aleyhine İstanbul 8.İş Mahkemesinin 2010/641 E., 2013/1105 K.sayılı dosyada fazla çalışma ve ulusal bayram - genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne karar verildiği,

kararların Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, tanıkların işveren aleyhine davaları olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceğinden davacının fazla çalışma ve genel tatil çalışma iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle Mahkememiz kararı bozulmuş ise de emsal davalarda ve tanıkların kendilerinin açtığı davalarda fazla çalışma ve genel tatil çalışma iddialarının kabul edilmiş olması nedeniyle beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, bozma ilamının bu yönden de dosya kapsamına uygun olmadığı” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.