Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/736 K.2019/9226

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili özetle; davacının davalı işyerinde 15.12.2014-25.9.2016 tarihleri arasında aşçı yardımcısı olarak çalışmakta iken, davalının işlerin minimum seviyeye düştüğü ve zarar ettiği gerekçesi ile işçi ücretlerinde kısıtlama yapılmasını teklif ettiğini, teklifin gerçeklerle örtüşmediğini ve davacının kabul etmediğini, iş akdinin bu nedenle 25.09.2016 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; tüm ülkeyi etkisi altına alan kriz, terör olayları, yaşanan siyasi krizler ve 15 Temmuz süreci ve sonrasındaki olayların ülke ekonomisi üzerinde etkisini en fazla otelcilik ve turizm üzerinde gösterdiğini, şirkette doğan iş gücü fazlalığına çare olarak istihdamın devamlılığını sağlayabilmek adına öncelikle bazı önlemler alınarak,

fazla çalışmaların kaldırıldığını, yıllık izinlerin kullandırıldığını, seyahatlerin azaltıldığını, departmanlarda operasyonel önlemler ile birlikte tasarruf önlemleri alındığını, tasarrufların zararları engellemeye yeterli olmaması nedeniyle 1.9.2016 ile 31.12.2016 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde, çalışanların ücretsiz izin uygulaması veya denkleştirme hükümleri kapsamında aylık çalışma sürelerinin ve aylık brüt maktu ücretlerin azaltılması yönünde iki seçeneğin tüm çalışanlara sunulduğunu, seçeneklerden birini kabul etmeyen çalışanların iş sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiğini,

davacı 6.9.2016 tarihinde sunulan her iki seçeneğide kabul etmediğinden iş sözleşmesinin 23.9.2016 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini, teklif edilen değişikliğin geçici bir çözüm olduğunu, uygulamanın 31.12.2016 tarihine kadar geçerli olacağını, bu tarihten sonra özlük haklarının eski hale döndürüleceğinin yazılı olarak bildirildiğini açıklanan nedenle feshin geçerli nedenle yapıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak;”Davalı şirket yönünden işletmesel karar bulunup bulunmadığı, karar ile istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı bir şekilde uygulayıp uygulamadığı ve keyfi davranıp davranmadığı, feshin son çare olması ve ölçülülük ilkelerine uygun hareket edip etmediği hususlarının tespiti amacıyla bilirkişi heyetinden alınan 12/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda; iş akdinin feshinde biçimsel koşullara uyulmadığı gibi işletmesel kararın da davalı işveren tarafından tutarlı bir şekilde uygulanmadığı,

ayrıca fesihte keyfi davranıldığı ve feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmediği belirtilmiştir. Bilirkişi raporu Mahkememizce denetlenerek kabul görmüş ve hükme esas alınmıştır.

Bu koşullar altında, hukuken geçerli bir fesihten söz etmek mümkün olmadığı gibi davalı işveren tarafından feshin son çare olması ilkesine de uygun hareket edilmediği, işçi alımlarının sürekli yapıldığı anlaşıldığından, açılan davanın kabulüne ve davacının işine iadesine karar vermek gerekmiştir.“ gerekçeleriyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. D) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda.

“Yerel Mahkemece verilen kararın gerekçesiz olup, bu durumun adil yargılanma hakkının ihlali olduğu, müvekkili şirket bir otel olduğu için faaliyetinin devam etmesi için minimum sayıda çalışan istihdam edilmesinin zorunlu olduğu, fesih sonrası davacının çalıştığı bölümden 17 kişi çıkarılmışken 10 kişi alındığı, feshedilen işçi sayısı ile yeni alınan işçi sayısı arasındaki farkın dahi müvekkilinin aldığı kararın tutarlı bir şekilde uyguladığını gösterdiği, feshin geçerli nedene dayandığı, müvekkili şirketin alınan işletmesel karar öncesinde feshin son çare olması ilkesi kapsamında tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği,

hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkili şirketin zarar ettiğinin tespit edilmiş olmasına rağmen, Yerel Mahkemece yoruma dayalı karar verilmesinin yargılamanın adilane şekilde ilerlemediğinin göstergesi olduğu” gerekçeleriyle feshin geçerli nedene dayalı olarak yapıldığını belirtmiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “ İşçi ücretinin düşürülmesi, iş koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde bulunduğu, değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu ispat yükümlülüğü altında olan davalı işverenlikçe dosyaya ibraz edilen ve feshe dayanak yapılan 31/08/2016 tarihli Yönetim Kurulu kararı incelendiğinde, ülkedeki olumsuz koşullar nedeniyle şirkete ait oteldeki doluluk oranının azaldığı ve iş hacminin düştüğü bu nedenle şubenin zarar etmeye başladığı, otelde alınan tasarruf önlemlerinin ekonomik zararı engellemeye yeterli olmadığı açıklanarak,

çalışanların ücretsiz izin ya da denkleştirme kapsamında aylık çalışma süreleri düşürülmek suretiyle düşük ücret uygulanmasına, kabul etmeyenlerin iş sözleşmelerinin feshedilmesine yönelik karar alındığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında, Yönetim Kurulunun işçi ücretlerinin düşürülmesinden ibaret bu kararı dışında alınmış bir işletmesel karar bulunmamaktadır.

Her ne kadar bilirkişi marifeti ile yapılan incelemede, işyerinin önceki yıllara nazaran 2016 yılında zararda olduğu anlaşılmakta ise de, işçi ücretlerinin düşürülmesine gelinceye kadar hangi tasarruf tedbirlerinin alındığına ya da uygulandığına yönelik bir açıklık yoktur.

Bu hususta dosyaya sunulan bilgi ya da belge bulunmadığı gibi işçi ücretlerinin düşürülmesine yönelik işletmesel karar çerçevesinde uygulama yapıldığı takdirde, işçilik faaliyet giderindeki yaklaşık etkisinin %2,5 oranında olacağı, kaldı ki işveren zararının meydana gelmesinde, işçilik maliyetinden ziyade olağan dışı gider kaleminin etkili olduğu gözetildiğinde işçi ücretlerinin düşürülmesinden ibaret karara dayanarak iş sözleşmesinin feshinde, feshin kaçınılmaz olduğu, son çare olarak uygulandığı ve ölçülü olduğundan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Bu nedenle, davanın kabulü yönündeki ilk derece mahkemesinin kararında isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılarak davalının istinaf başvurusu reddedilmiştir.” gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. G) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerden otel olan davalı işyerinde, yaşanan terör olayları, siyası krizler vs nedeniyle müşteri azalmasına bağlı olarak mali sıkıntı yaşandığı, davalı işverenin bu sıkıntıyı aşabilmek için işletmesel karar alıp, tüm çalışanları toplayarak onlara birinci seçenek olarak; ayda 4 gün ücretsiz izin kullanması ve ücretinin (SGK primlerinin de ) bu oranda eksik olarak ödenmesini, ikinci seçenek olarak ise, denkleştirme usulü çerçevesinde haftalık çalışma süresinin ortalama 38 saate düşürülerek ücretinin %15 oranında düşürülmesi,

yine aksi bir karar alınmadığı durumda 01.01.2017 tarihinden itibaren özlük haklarının 31.08.2016 tarihindeki çalışma koşulları ile aynen devam edeceği yönünde teklifte bulunulduğu, bu seçeneklerden birisini kabul eden işçiler ile çalışmaya devam edildiği, kabul etmeyen işçilerin ise tamamının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi gereği feshedildiği, bu işçilerin yerlerine kabul edilmeyen şartları aynen kabul eden yeni işçiler alındığı, davalı işveren mali sıkıntıdan kurtuluncada kısa süre sonra normal düzene geçildiği anlaşılmaktadır.

İşverenin aldığı işletmesel karar feshin son çare olması ve ölçülü olması ilkelerine uygun olduğu gibi işverence tutarlı bir şekilde de uygulanmıştır. Her ne kadar çıkartılan işçilerin yerlerine yeni işçiler alınmış isede, işe yeni alınan işçiler çıkarılan işçilerin kabul etmediği seçeneklerden, birisini kabul etmeleri üzerine işe alınmakla birlikte, yeni işçi alımının işletmenin devamı için zorunluluk arz ettiğide ortadadır. Açıklanan nedenle feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek işe iade davasının reddi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulü hatalıdır. Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.