Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/833 K.2019/3855

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirkette 18/11/1998-27/07/2015 tarihlerinde son olarak ... şubede Bireysel Müşteri Temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin performans düşüklüğü sebebiyle feshedildiğini, davacının değerlendirme sistemindeki puanının 3,05 olup bunun C ( beklenen başarı düzeyinde) olarak tanımlanması gerekirken nedensiz ve kasıtlı olarak E ( başarısız) olarak nitelendirilerek işten çıkarılmasının önünün açıldığını, değerlendirmenin objektif yapılmadığını, 2014 yılında 8 ay boyunca iki kişilik birimde tek kişi olarak hizmet verdiğini,

yorulup hastalandığı ve raporlu olduğu günlerin de performans değerlendirmesine dahil edildiğini, kendisine yapılan uyarı ile işten çıkarma arasında 17 gün olduğu düşünüldüğünde kendisini düzeltmesi için yeterli şans tanınmadığını, savunmasının dikkate alınmadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, iş akdinin feshinin banka ile Banksis sendikası arasında akdedilen TİS 41. maddesine de aykırı olduğunu, bankada çok sayıda personelin bu ve benzeri nedenle iş sözleşmelerinin feshedildiğini, benzer davaların işveren aleyhine sonuçlandığını, davacının 2011 de sendikaya üye olduğunu,

amirleri tarafından sendikadan ayrılma baskısı uygulandığını, performans notlarının bu tarihten sonra düşürüldüğünü, davacının sendikadan ayrılmak zorunda kaldığını, 2014 yılında sendikaya yeniden üye olduğunu, sonucunda performansının nedensiz yere düşük gösterilerek işten çıkarıldığını beyan ederek müvekkilinin işe iadesine, işsiz kaldığı süreye ilişkin haklarının ödenmesine, müvekkiline 24 aylık ücreti tutarında sendikal tazminat ödenmesine, müvekkilinin işe iade edilmemesi halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı şirkette uygulanan performans değerlendirme kriterlerinin önceden belirlenmiş olduğunu, bu kriterlerin objektif kritelere dayalı ve banka personelinin bilgisi dahilinde olduğunu, şubeler için 6 ayda bir Genel müdürlük için yılda bir kez yapıldığını, davacının çok düşük performans sergilediğini, savunmasının alındığını, son çare olarak iş akdinin feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayalı olduğu iddiasının asılsız olduğunu, davacının toplu iş sözleşmesi hükümleri kapsamının dışında bir personel olduğunu,

görev tanımı itibarıyla 01/01/2008-31/12/2009 dönemine ilişkin 13. dönem TİS’ e göre TİS kapsamı dışına çıkarıldığını.

Geçerli olan 16. Dönem TİS 5. madde c bendinde kapsam dışı çalışanların sayıldığını, davacının görevinin de kapsam dışı kaldığını, kapsam dışı personelin üye olması veya dayanışma ücreti ödemeleri halinde dahi TİS den yararlanmalarının mümkün olmadığını, bu yönde Yargıtay hükümleri olduğunu, davacının feshin sendikal nedene dayandığını iddia ettiğini ancak bu sonuca nasıl vardığını açıklamadığını, feshin performansa dayalı geçerli nedenle yapıldığını,

feshin bir an için sendikal nedene dayalı olduğu kabul edilse dahi davacının hem iş güvencesi hem de sendikal tazminatı birlikte talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı tarafından sunulan 2014 performans değerlendirme formunda davacının başarı oranının C düzeyinde olduğu, bunun haricinde başka bir performans değerlendirme formunun bulunmadığı, davacının performansının E düzeyinde olduğuna ilişkin bir belgenin olmadığı ve iş akdinin düşük performans nedeniyle feshine ilişkin kararın davalı tarafından ispat edilemediği,

davacının alınan savunmasının da incelendiğinde davacının bir dönem tek çalışması ve rahatsızlanması nedeniyle az da olsa performans düşüklüğünü kabul ettiği ancak performansını arttırmak için çaba göstereceğini beyan ettiği ancak işverenin iş akdini feshe yönelmesinin bu anlamda doğru olmadığı, davacıya eğitim vererek performansının yükselmesi çabası içinde olması gerekirken bunu yapmadığı,

ayrıca çalışanın yerine getirmekle görevli olduğu hedeflerin ne olduğunun objektif ve somut bir biçimde önceden belirlenmediği bir iş ilişkisinde, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri yapmadığından ve hedefleri tutturmadığından söz edilemeyeceğinden dosya kapsamı itibariyle sunulan belgelerin incelenmesinde personel için performans kriterlerinin hangi yöntemle belirlendiği, çalışanın bunu anlayıp almadığı, onaylayıp onaylamadığı, personelin yardım ve geliştirme talep edip etmediği, eksikliği tespit edildiyse ne gibi geliştirici yöntemler izlendiği, davalı şirketin bu yönde bir eğitim programı izleyip izlemediği,

ara değerlendirmelerde yardım ve geliştirme çalışmalarının nasıl yapılacağının belli olmadığı, dolayısı ile davalı şirketin performans sistemi hakkında bir değerlendirmede bulunmanın mümkün olmadığı, feshe gidilen süreçte davacının verim düşüklüğünün nasıl tespit edildiğinin performans ölçüm kriterlerinin nasıl belirlendiğinin ve performansının nasıl değerlendirildiğinin açıklanmadığı,

davalı tarafından davacının performansının önceden üzerinde anlaşılmış objektif kriterlere göre ölçüldüğünün ve değerlendirildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne , davacının işe iadesine 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. E) İstinaf Sebepleri: Davalı vekili, istinaf başvurusunda feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur. F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş akdinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği anlaşılmış ise de dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davalı bankada yaklaşık 17 yıldır çalışmış olan davacının performans düşüklüğü veya başkaca olumsuz davranışlarına ilişkin daha öncesinde tutulmuş bir tutanak veya uygulanmış cezai müeyyideye dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, performans değerlendirmesine dair davalı banka hedeflerinin davacının kabul ettiği ortak çalışmalarla belirlenmemiş olduğu gibi objektif ve erişilebilir bir performans ölçme değerlendirme sistemininde uygulandığının davalı bankaca ispat edilemediği,

davalı bankaca tüm çalışma sürecine dair davacıya ait performans değerlendirme formlarının ve yine kendisininkilerle karşılaştırmaya esas aynı işe yapan başkaca personele dair değerlendirmelerinde sunulmadığı, dolayısıyla diğer çalışanlara göre sıhhatli bir performans karşılaştırmasından bahsedilemeyeceği gibi dosyada tek performans değerlendirme formu olan 2014 yılı formunda gözüken davacının performans puanı beklenen başarı düzeyinde tanımlanmış ise de aslen var olan sisteme göre davacının performans düzeyinin C puanı olarak nitelendirilmesinin gerekeceği,

buna göre davacının performansının objektif kriterlere göre ölçüldüğünün ve değerlendirildiğinin ispatlanamadığı, yaklaşık 17 yıldır çalışan davacının ilk performans düşüklüğünde direkt iş akdinin feshinin adil ve ölçülü olmayacağı gibi davacının başarısız olduğu konularda eğitime tabi tutularak kendisini geliştirme eksikliklerini giderme fırsatınında verilmediği,

performans düşüklüğünden alınan 10/07/2015 tarihli ilk savunması sonrası daha hafif yaptırımlar yönüyle herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ve yine bölüm pozisyon değiştirilmesi düşünülmeksizin direkt feshin gerçekleştirilmiş olmasınında feshin son çare olma ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. H) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız).

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 16 yıl 8 ay 9 gün çalıştığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesi isabetli olmayıp, bu tazminatın davacının 6 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Mahkemece fesih tarihindeki kıdemi 16 yıl 8 ay 9 gün olan davacının işe başlatmama tazminatının 6 aylık ücreti yerine 8 aylık ücreti olarak belirlenmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

I) Sonuç: