Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/1076 K.2020/4530

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının 02.01.2015 tarihinde restoran müdürü olarak işe başladığını, işe başlamasıyla birlikte üzerine yüklenen sorumluluğunu eksiksiz yerine getirmekte iken hiçbir haklı neden gösterilmeksizin ve yazılı belgeye dayanılmadan 30.08.2015 tarihinde iş akdinin usul ve yasaya aykırı şekilde sözlü olarak feshedildiğini, hak ettiği ihbar tazminatının ödendiğini, iş akdinin feshinin ardından işverenle görüşüp devam etmek istediğini ilettiğini, davalı tarafın bunu kabul etmediğini iddia ederek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının davalı işverenlikte 01.07.2015 – 30.08.2015 tarihleri arasında 6 aydan az süreyle çalıştığını, çalışma süresi itibarıyla işbu davayı açabilme şartlarının oluşmadığını, gerek davacının çalıştığı dönemde gerekse iş akdinin feshedildiği dönemde davalı işyerindeki personel sayısının 30’un altında olduğunu personel sayısı itibarıyla da işbu davayı açabilme şartlarının oluşmadığını, davacının iş akdinin davalı işverenlikçe haklı nedenle feshedildiğini, iş disiplinine aykırı davranışları, satın alınan ürünlerde stoklar arasında sürekli fark çıkması,

teslim alınan ürünlerin sayım ve kayıt işlemlerini düzenli tutmaması nedeniyle birkaç kez uyarıldığını ve uyarılmasına rağmen bu çalışma biçimini sürdürmesi üzerine iş akdinin 30.08.2015 tarihinde sona erdirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, işyerinde 30 dan az işçi çalıştığı ve işe iade davasının şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 24/04/2017 Tarih, 2016/10466 Esas ve 2017/7116 Karar sayılı ilamıyla, davalı işyerinde çalışan işçi sayısının tespiti bakımından yapılan araştırmanın eksik olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında davalı işyerinde fesih tarihinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), tarım ve orman işinde çalışan bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır. Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Diğer taraftan organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.

Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme(haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.

Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile birlikte istihdam da tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek yoktur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümleri (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı davalı işyerinde 02/01/2015 -1.7.2015 tarihleri arasında dava dışı ... şirketinde çalışmış, 1.7.2015 -30/08/2015 tarihleri arasında ise davalı şirkette çalışmıştır. Davacının çalıştığı ... Gıdaya ait işyeri çalışanlarıyla birlikte davalı şirket tarafından devralınmış olup davacı çalışmasına kesintisiz bir şekilde devam etmiştir.

Bozma sonrasında getirilen belgeler ve bilirkişi raporu incelendiğinde davalı şirkete ait 2 şubenin bulunduğu, Atakent Kırlangıç Sokakta faaliyet gösteren işyerinde ... Gıda ile olan franshising sözleşmesinin sona ermesinden sonra dava dışı ... gıda ile yapılan sözleşme ile ‘fırınsanatı” markasının kullanılmaya başlandığı, bu şubede fesih tarihinde 14 işçinin çalıştığı, davalı şirkete ait Atakent’teki diğer şubede ise 12 çalışanın bulunduğu görülmektedir. Ayrıca dava dışı ...

Gıda isimli şirket ile davalı şirketin ortaklarının aynı olduğu gerekçesiyle 30 işçi sayısının tespitinde bu şirketin de çalışanlarının dikkate alınması gerektiği iddia olunmuştur. Bu şirketin davalı şirketle ortaklarının aynı olduğu ancak Yaşar Gıda isimli şirketle yaptığı franchising anlaşmasıyla “...” ünvanıyla farklı bir isim altında işletmesini çalıştırdığı görülmektedir.

Somut olayda davacının franchising anlaşması yöntemiyle işletilen ve çalıştığı “fırınsanatı” adlı işyeri davalı ...’ya ait olup yine franchising yöntemiyle işletilen “...” ünvanlı işyeri ise ... Gıda ünvanlı dava dışı bir şirkete aittir. Davacının hem ... Gıda’ya hem de ... Gıda’ya ait işyerlerine birlikte hizmet verdiğine ilişkin iddia veya veri yoktur.

Her iki şirketin ortaklarının aynı olması tek başına organik bağın varlığı için yeterli değildir. Farklı şirketler aynı işveren olarak kabul edilemeyeceğine göre ... Gıda ve ... Gıda şirketlerinin işçileri işe iade davasında 30 işçi şartı bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Davacı işçinin işvereni olan ... Gıda’nın fesih tarihi itibariyle işçi sayısı otuzun altında olduğundan şartları bulunmayan işe iade davasının reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Bu nedenle mahkemenin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.