Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/166 K.2020/2004

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 21.3.2005-28.11.2011 tarihleri arasında davalılar yanında çalıştığını, askerlik nedeni ile ayrıldığını yazılı olarak bildirdiğini, son aya ait ücretinin ödendiğini, sonrasında cüzi bir ödeme yapıldığını, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücret ve asgari geçim indirimi alacağının tam olarak ödenmediğini, aylık asgari 200 saat çalıştığını, özellikle son 2 yılda haftalık 240 saat çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, genel tatil günlerinde vardiya durumuna göre tatil 1. ve 3. günlerinde çalıştığını, son ücretinin net 1.420TL olduğunu, işten çıktığında ... şirketinde çalışmakta olduğunu,

giriş tarihinde aynı yöneticileri tarafından işletilen değişik firmalarda sözleşmesi her yıl yenilenerek çalıştığını, çalışmasının kesintisiz olduğunu, çalıştığı şirketlerin 2 ve 3 nolu davalıların taşeronları olduğunu, zaman zaman işyeri değiştirilse de amirlerinin aynı kişiler olduğunu, yaklaşık 5 yıl 2 nolu davalıda 1,5 yıl ise 3 nolu davalıda çalıştığını, her yıl kurumların ihale tarihlerine göre ihaleyi alan şirketlere kayıt yapıldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Koruma ve Güv.Hizm.Ltd.Şti.

Vekili, zamanaşımı definde bulunduğunu, davacının iş akdinin askerlik nedeni ile sona erdiğini, müvekkili tarafından kıdem tazminatına mahsuben 8.12.2011 tarihinde 3.500 TL.’nin banka hesabına ödendiğini, ücretinin bordrolarda görüldüğü üzere net 1.045 TL./brüt 1.460 TL. olduğunu, yemek parası 138 TL., yol parası 156 TL. olduğunu, net ödenenin 1.217 TL. + asgari geçim indirimi olduğunu, davacının çalışma şeklinin 2008 yılı ve öncesinde 12/36 sistemi olduğunu 3 saat ara dinlenmesinin olduğunu ve fazla çalışma doğurmadığını, 2009 yılında 24/48 sistemi ile çalıştığını aylık 10 gün çalışıldığını ve ortalama 6 saat ara dinlenme olduğunu,

denkleştirme yapıldığında fazla çalışma alacağı doğmadığını, 2010 yılı ve sonrasında 2/2/2 denilen 12 saat üzerinde 2 gündüz 2 gece 2 istirahat sistemi ile çalıştığını, günlük ortalama 3 saat ara dinlenme olduğunu, ara dinlenmenin düşülmesi ile fazla çalışmanın bulunmadığını, resmi tatillerde çalışmasının karşılığının bordrolara yansıtılarak ödendiğini, asgari geçim indirimi alacağının maaşı ile ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı İstanbul Deniz Otobüsleri A.Ş. vekili; davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, ihale yolu ile diğer davalıdan güvenlik hizmeti alındığını, işçi teminine değil hizmet alımına yönelik sözleşmenin bulunduğunu, İDO’nun kamu işvereni olması nedeniyle asıl-alt işveren ilişkisi ile muvazaa hükümlerine tabi olmadığını, davacının ödenmediğini iddia ettiği alacaklarından diğer davalının sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Hatları Tur.San.ve Tic. A.Ş. vekili; zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, güvenlik hizmeti satın alınan ... şirketinin personeli olduğunu, müvekkili tarafından işletilen iskelede güvenlik işi yaptığının belirlendiğini, çalışan kişilerin özlük işleri ile yüklenici firmanın ilgilendiğini, yapılan fazla mesailer konusunda müvekkili şirketin bilgisinin bulunmadığını, müvekkili şirketin 30.09.2010 tarihinde hizmet vermeye başladığını, ihalenin kazanılarak 30 yıllık işletme hakkının alındığını, ihale ile işin verildiğini ve çalışanların seçilmesi ve tasarruf yetkisinin yüklenici firmada olduğunu, davacının taleplerinden yüklenici firmanın sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizin 05/12/2018 tarih 2015/26400 esas 2018/22352 karar sayılı ilamı ile " Mahkemenin, davalı vekillerinin süre taleplerine ilişkin olumlu veya olumsuz bir karar vermeksizin yargılamaya son vermesi, taraflara rapora karşı iki haftalık süre içinde itiraz hakkı tanıyan HMK'nın 281/1 maddesine aykırı ve davalının hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanması niteliğinde olup kararın salt bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. " gerekçesiyle bozulmuş, bozma sonrası yapılan yargılamada mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, dosya içinde bulunan ve taraflarca imzalı 31/12/2010 tarihli sözleşmede fazla mesai ücreti, aylık ücrete dahil olarak kararlaştırılmış olup bu tarihten sonrası için fazla mesai ücreti hesaplanırken haftalık 5.2 saat fazla mesainin yapılan fazla mesai ücretinden mahsup edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

Ayrıca dosyada mevcut bordroların bir kısmında fazla mesai tahakkuku bulunmakta olup bu tahakkuklar nedeniyle imzalı bordrolar olan ayların fazla mesai hesabından dışlanması, imzalı olmamakla birlikte fazla mesai tahakkuku bulunan aylar yönünden ise ödenen miktarın hesaplanıp takdiri indirimden sonra bulunacak miktardan mahsubunun gerektiğinin düşünülmemesi de hatalıdır.

Davacı 01/01/2010-28/11/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde iki gündüz iki gece iki istirahat şeklinde 12'şer saatlik vardiyalarda çalışmaktadır. Bilirkişi fazla mesai hesabı yaparken davacının ayda on gün gündüz on gün gece vardiyasında çalıştığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Ancak bu isabetli değildir.

Şöyle ki davacının çalışma sistemine göre başlangıçtaki duruma dönmesi ancak altı hafta çalıştıktan sonra yedinci haftanın başında olmaktadır. Davacının çalışma sisteminde ilk dört hafta haftalık 7.5 saat fazla mesai yaptığı doğrudur. Ancak 5. ve 6. haftalarda 4 gün çalışmakta olup haftalık 45 saati aşan çalışması yoktur. 5. ve 6. haftalardaki fazla mesai sadece gece çalışmasından kaynaklı ve 6'şar saattir.

Sonuç itibariyle davacının davalı işyerinde 6 haftalık periyotta ilk 4 hafta haftalık 45 saati aşan haftalık 7.5 saat fazla mesaisi ve 5. ve 6. haftalarda ise haftalık 45 saati geçmediği halde sadece gece çalışmasından kaynaklı haftalık 6 saat fazla mesaisi mevcuttur.

Haftalık 45 saati aşmadığı halde sadece gece çalışmasından kaynaklı 5. ve 6. haftalar için yapılacak fazla mesai hesabı fazla mesainin zamsız kısmı maktu ücret içinde ödendiğinden sadece zamlı ödemesi gereken kısım için yani 0.50 katsayı ile, ilk 4 haftadaki fazla mesai hesabı ise 1.50 katsayı ile olmalıdır.

Mahkemece davacının fazla mesaisinin her hafta için 7.5 saat kabulü ile bütün haftalar için 1.50 katsayı ile hesaplanıp buna göre hüküm altına alınması da ayrıca hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.