Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/2695 K.2020/10160

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işveren şirketin yurt dışı şantiyelerinde Ağustos 2000 tarihinden Mart 2011 tarihine dek çalışmış olduğunu, iş akdinin iş bitimi nedeni ile davalı işveren tarafından feshedilerek Türkiye'ye gönderildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, davacının fasılalı çalışmalarının olduğunu ve her döneme ilişkin hak ve alacaklarının ödenerek tasfiye edildiğini buna ilişkin ibranamelerin düzenlendiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine karar (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2015/34967 esas, 2018/14385 karar sayılı ilâmıyla bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.11.2015 tarihli karar, (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 05.06.2018 tarihli 2015/34967 esas, 2018/14385 karar sayılı ilâmıyla bozulmuş ise de, bozma ilamının dava dosyası ile ilgili bulunmadığı, yazılıp kaydedilmesi esnasında karışıklık yaşandığı, aynı gün karara çıkan davalısı aynı olan farklı bir dosya ilamı içeriğinde yer alan bozma gerekçelerinin sehven eldeki dosya ilamı üzerine kaydedilmiş olduğu, buna göre ilk ilamın hatalı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

2- Davacının ücretinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle, ilamda belirtilen ücret tutarına dayalı hesaplama yapılması için bilirkişiden ek rapor alınarak buna göre karar verilmiştir.

Ancak dosya içeriği ile açıkça uyumsuz bulunan ücret tutarının maddi hatalı bozma ilamına dayalı olması ve usuli kazanılmış hak oluşturmaması sebebiyle, 05.06.2018 tarihli bozma öncesi gerekçeli karara dayanak yapılan 18.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacının son temel ücretinin 7500 Riyal olduğu ve davacı tanığı ... tarafından üç öğün yemek ve konaklama ihtiyacının işveren tarafından karşılandığının beyan edilmiş olduğu anlaşılmakla, fesih tarihinde çalışmanın geçtiği ülke şartlarında üç öğün yemek ve barınma giderinin yöntemince tespit edilmek suretiyle,

davacının kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamasına esas giydirilmiş ücret tutarı belirlenerek sonucuna göre alacakların yeniden hesap edilmesi gerekmektedir.

3-Davacının ihbar tazminatının belirlenmesi noktasında uyuşmazlık mevcuttur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca halen yürürlüğü devam eden 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

İhbar tazminatı bakımından ise, mülga 1475 sayılı İş Kanunu 14. maddesinde kıdem tazminatı bakımından getirilen bu düzenlemeye paralel bir düzenleme mevzuatta yer almadığından, aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan sürelerin birleştirilmesi suretiyle ihbar tazminatı yönünden hesaplama yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu nedenle; her bir çalışma dönemi için ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, iş akdinin ihbar tazminatını gerektirir biçimde sona erip ermediği belirlenmeli, ihbar tazminatına hak kazanıldığının tespiti halinde söz konusu döneme ilişkin hizmet süresi ve o dönemin son ücreti üzerinden hesaplamaya gidilmelidir.

Somut olayda; davacının davalı işveren şirketin yurt dışı şantiyelerinde 25.08.2000 - 31.03.2002, 19.11.2002 - 10.04.2003, 28.04.2005 - 10.01.2007, 20.08.2007 - 19.04.2009 ve 20.06.2009 - 30.03.2011 tarihleri arasında olmak üzere fasılalı çalışmalarının bulunduğu, her bir çalışma dönemi sonunda davalı işveren şirket tarafından davacıya kıdem tazminatı alacağına ilişkin bir kısım ödeme yapıldığı, ancak ihbar tazminatına ilişkin ödeme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, Mahkemece davacının fasılalı geçen çalışmaları yönünden hizmeti birleştirilerek son ücreti üzerinden hesaplama yapılmak ve ödenen tutarlar mahsup edilmek suretiyle bakiye kıdem tazminatı alacağının belirlenmesi yoluna gidilmesinde bir hata bulunmamakla birlikte ihbar tazminatı bakımından da aynı yöntemin benimsenmiş olması yerinde olmayıp, yukarıda açıklandığı üzere ihbar tazminatı alacağının her bir çalışma dönemi için ayrı ayrı hesap edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının son ücretinin Suudi Arabistan Riyali olarak ödendiği sabittir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 83. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcu vade veya fiilî ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir” hükmü düzenlenmiş olup, davacı, Suudi Arabistan Riyali ve Türk Lirası arasında tercih hakkına sahiptir. Davacı bozma sonrası 06.11.2018 tarihli duruşmada dava konusu alacaklarının Suudi Arabistan Riyali üzerinden hükme bağlanmasını talep ettiğini belirterek tercih hakkını kullanmış olmasına karşın, ihbar tazminatı bakımından Türk Lirası üzerinden hüküm kurulması hatalı olmuştur.