Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/32 K.2020/2212

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kısmen kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, HMK’nın 353/1-b-2.maddesine göre mahkeme kararının ortadan kaldırılması ile davanın esası hakkında yeniden karar verilerek; davanın KISMEN KABULÜNE karar verilmiştir. ...Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı şirkette 16/09/2005 tarihinden itibaren inşaat ustası olarak projenin yapılmasından uygulamasından sorumlu ustabaşı olarak çalışmakta iken, haksız olarak iş akdinin 01/02/2014 tarihinde fesih edildiğini, şirketin yaptığı binalar dışında ortaklarının ...i'deki çiftliği ... caddesi gibi yerlerin tadilat ve onarım işlerinde de çalıştığını, fazla mesai yaparak çalıştığını, hiçbir ek ücret ödenmediğini, resmi bayramlarda da çalıştığını, dini bayramlarda ilk iki günde izin kullandığını diğer günler çalıştığını, 9 yıllık çalışma süresince yıllık izin kullanmadığını,

çalıştığı süre boyunca ayda en az üç pazar günü çalıştığını, hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, işyerinde yemek verildiğini, en son net ücretinin 3500 TL olduğunu iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının çalıştığı süreler ve kazançlarının sigorta kayıtlarında mevcut olduğunu, çalışma süresinin 16/09/2005 ile 30/06/2008 ve tekrar 01/02/2014 ile 31/03/2014 tarihleri arasında olduğunu fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ile yıllık izin alacağının olmadığını, davacının Hacı Bayram Kaya isimli boyacı ile anlaşarak boya işlerini bu şahısa verdiğini ve sonradan boya işlerini alan kişiden 10.000 TL para aldığını, aynı şekil ve usulde davacı, inşaatın pimapen işlerini de İlhami Fırat isimli kişinin yapmasını sağlayarak ondanda 10.000 TL aldığını,

yine kapı ve dolap vs işlerini yapan mobilyacı Kamil Osmanlı isimli şahıstan 5000 TL aldığını haksız kazanç elde ederek aynı zamanda suç işlediğini, işin bitiminden sonra, bu kişilerin gelerek şirket yetkililerine durumu bildirdiğini, yüz kızartıcı suç olmasına rağmen aile ve çocuklarının perişan olmaması için suç duyurusunda bulunmadıklarını, ücretlerini eksiksiz aldığını ve üstelik güveni kötüye kullandığını, Savcılığa suç duyurusunda bulunulmadığı için teşekkür etmesi gerekirken, olayın unutulması için işten çıkartıldıktan 2,5 yıl sonra bu davayı açtığını davacının iyi niyetli olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; ”..davalı işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerektiği, davacının işyerinde fazla mesai yaptığı, hafta ve genel tatil günlerinde çalıştığı ispatlandığından, karineye dayalı makul indirimleri yapılarak bu taleplerin kısmen kabulü gerektiği, yıllık izinlerini kullandığı veya ücretinin ödendiği usulüne uygun olarak davalı tarafından ispatlanamadığından yıllık izin ücreti talebinin de kabulü gerektiği..“ gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü tüm vakıaları inkar etmiş sayılır ve belirli istisnalar haricinde sonradan delil gösteremez ve savunmasını genişletemez/değiştiremez. Somut olayda davalı taraf süresinde davaya cevap vermediğinden tanıklarının dinlenmemesi yerinde olmuştur.

Davacının emekli olmasından sonra da aralıksız olarak aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği de tanıkların beyanlarından anlaşılmaktadır.

Davacı şantiye şefi olarak çalışmıştır ve emsal ücrete ilişkin yazı cevapları ile tanıkların somut anlatımları karşısında ücrete ilişkin Mahkemenin kabulünün de yerinde olduğu görülmüştür.

İşten ayrılış bildirgelerinde, her işten ayrılış sebebi için öngörülen bir ayrılış kodu bulunmaktadır. İşten ayrılış bildirgesi düzenlenirken, işçinin işten ayrılış sebebine uygun olan kodun işaretlenmesi, yargılama sırasında savunma ile işten ayrılış kodundaki çıkış sebebinin birbiri ile çelişmemesi gerekmektedir. Alman Hukukunda ve Fransız Hukukunda benimsenen işverenin çelişkili savunma yasağı, Türk İş Hukukunda ve Yargıtay yerleşik kararlarında da kabul edilmektedir.

Somut olayda Kuruma verilen işten ayrılış bildirgesinde “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi” (kod : 4’ün) işaretlendiği görülmüştür. Bu durumda iş akdinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedildiğini kabul etmek gerekmektedir. Kıdem ve ihbar tazminatının kabulü bu nedenle yerinde olmuştur.

Tanık beyanlarından davacının fazla mesai yaptığı, hafta sonlarında ve genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmıştır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığının ispat yükü işverene aittir ve davalı taraf bu konuda bir delil sunmadığından yıllık izin ücreti alacağı talebinin de kabul edilmesi gerekmektedir.

Dava belirsiz alacak davası olarak açıldığından davalının ıslaha karşı zamanaşımı def'inin kabul edilmemiş olması da doğrudur.

Ancak fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve hafta sonu ücretinden takdiri indirim yapılması nedeniyle reddedilen miktarlar bakımından davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması yerinde ise de, ulusal bayram-genel tatil ücretinin ayrıca reddedilen 1.269,64 TL'si bulunduğundan bu kısım için davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması hatalı olmuştur. Davalı istinaf başvurusu bu yönüyle yerindedir. Yargılamada bir eksiklik bulunmadığından HMK’nın 353/1-b-2 maddesine göre belirtilen hatanın düzeltilmesi yoluna gidilmiş ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilerek mahkeme kararı ortadan kaldırılmış ve davanın esası hakkında yeniden karar verilmiştir.

E) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

F) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalıya ait iş yerinde şantiye şefi olarak görev yaptığı dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya kapsamındaki bilgi-belgelerden anlaşılmakta olup, şantiye şefinin çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması nedeniyle yukarıda yazılı ilke kararı uyarınca fazla mesai ücreti talep edemeyeceği Dairemizin yerleşik uygulaması olup, Mahkemece fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Dava kısmi dava olarak açılmış olup, ıslah ile dava türünün değiştirilmesi mümkün olmadığından, davalı vekilinin ıslaha karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı def'i değerlendirilmeden sonuca gidilmesi de isabetsizdir.

G)Sonuç: