Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/5303 K.2021/8009

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davacı ve davalılardan Tüm Sağ Bilim Tıp Merkezi Özel Sağ. Hizm. ve Tes. Turz. San. ve Tic. A.Ş. vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13/04/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı ve davalı Tüm Sağ Bilim Tıp Merkezi Özel Sağ. Hizm. ve Tes. Turz. San. ve Tic. A.Ş. adlarına kimse gelmedi. Davalı ... adına vekili Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının 19.08.2005-04.02.2015 tarihleri arasında aralıksız olarak davalı iş yerinde kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığını, bu süre içerisinde ücretlerini alamadığından iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, bu çalışmasına karşılık gelen kıdem tazminatının ödenmediğini, hafta içi 08.30-17.30 saatleri arasında, cumartesi günleri 08.30-14.30 saatleri arasında aralıksız çalıştığını, ayrıca üç haftada bir hafta boyunca mesai saatleri dışında icap nöbeti tuttuğunu, 3153 sayılı Yasa kapsamında haftalık 35 saat çalışması gerektiğini,

01.04.2014 tarihinden önceki tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde aralıksız olarak çalıştığını, ancak bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, son yıl için hak etmiş olduğu yirmi günlük izninin tamamını kullanamadığını, ayrıca yirmi günlük izni hak ettiği dönemler için yalnızca on dört gün izin kullandırıldığını, bu nedenle kullanamadığı yirmi günlük izni ile hak ettiği döneme ilişkin altı günlük izin ücretlerini talep ettiğini, aylık net 15.000,00 TL maaş aldığını, maaşının bir kısmının banka aracığıyla bir kısmının elden ödendiğini,

Aralık 2014 yılına ait 15.000,00 TL ücretin 4.600,00 TL sinin banka aracılığıyla ödendiğini ancak elden ödenmesi gereken 10.400,00 TL' nin ödenmediğini, Ocak 2015 tarihinde ise 15.000,00 TL' nin ise tamamının ödenmediğini, 3153 sayılı Tüzüğün 24. maddesi uyarınca yıllık izine ek olarak dört hafta daha ücretli izine hak kazanmasına rağmen izin kullandırılmadığını ve ücretinin de ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Tüm Sağ Bilim Tıp Merkezi Özel Sağ. Hizm. ve Tes. Turz. San. ve Tic.

A.Ş. vekili, davacının davalı şirkette 19.08.2005-04.02.2015 tarihleri arasında çalıştığı iddiasını kabul etmediklerini, davacının çalışmaya başladığı tarihin sigorta kayıtları ile sabit olduğunu, davacının davalı şirket ile diğer iş yerlerinde çalıştığı dönemlerin birleştirilip tek çalışma dönemi olarak kabul edilemeyeceğini, davacının aylık 15.000,00 TL çalıştığı iddiasını kabul etmediklerini, davacının çalıştığı ücretin her ay banka kanalı ile hesabına yatırıldığını, davacının bakiye ücret iddiasını kabul etmediklerini, davacının iş sözleşmesini 04.02.2015 tarihinde ücretlerinin ödenmediği iddiası ile derhal ve önelsiz feshettiğini,

bunu ispatlaması gerektiğini, davacının doktorluk yapması sebebi ile fazla çalışma iddiasını kabul etmediklerini, kardiyoloji doktoru olduğunu, doktor olması sebebi ile radyasyona maruz kalmasının söz konusu olmadığını, bu sebeple şua izni ve haftalık 35 saat çalışma hakkına sahip olmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, davalı şirkete ait hastanede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosya davalısı Oden Özel Sağlık Ürünleri Özel Eğitim İnş. Taah.

A.Ş vekili, davalılar arasındaki ilişkinin işyeri devri niteliğinde olmadığını, hastane işletme ruhsatının devri niteliğindeki kira ilişkisi olduğunu, işyeri devrinin 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde düzenlenmiş olup davalılar arasında İş Kanunu kapsamında devirden bahsedebilmek için devir esnasında mevcut bir iş sözleşmesinin olması gerektiğini, davalı şirket ile diğer davalı şirket arasında devir sözleşmesinin bulunmadığını, taraflar arasında işyeri işletme ruhsatının kiralanması/devri söz konusu olduğunu, özel bir sağlık kuruluşu açılması için gerekli olan hastane işletme ruhsatının normal işyeri açma ruhsatlarından farklı olduğunu,

Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde işletme ruhsatının nasıl alınacağı konusundaki usullerin belirlendiğini, söz konusu yönetmeliğe göre Bakanlıkça oluşturulan komisyonun, ruhsat talebini değerlendirdiğini ve buna göre bir karar verdiğini, davacının davalı şirkette çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ile davalılardan Tüm Sağ Bilim Tıp Merkezi Özel Sağ. Hizm. ve Tes. Turz. San. ve Tic. A.Ş. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının 3153 sayılı Kanun ile ilgili tüzük ve yönetmelik hükümleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği uyuşmazlık konusudur.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında

Kanunun 1. maddesi; “Münhasıran röntgen şuaı vasıtası ile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletler ile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır.” şeklinde düzenlenmiş, bu müesseselerin bina vasıfları ve hastalar ile mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarını elektrik cereyanı ve röntgen şuaı ve radyom arızalarından koruyacak tertipler ile bunlara ait levazımın şartları ve radyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en az miktar ve elektrik ile tedaviye mahsus aletlerin vasıf ve şartları Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'de tespit edilmiştir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1. maddede "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.

Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü öngörülmüştür.

3153 sayılı Kanunda, yasanın kapsamı açısından; yapılan işin ve çalışılan işyerinin niteliği üzerinden belirleme yapıldığı görülmektedir. Bu açıdan anılan kanunun; radyoloji, radyom ve elektrikle tedavi ile iştigal sağlık kuruluşları ve diğer fizyoterapi müesseseleri hakkında, yine iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi ve araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personel için uygulanabileceği anlaşılmaktadır.

Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24. maddesinde “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının davalıya ait Hastanede 2005-2015 yılları arasında kardiyoloji uzmanı doktor olarak çalıştığı dosya kapsamı ile sabit olup, uyuşmazlık, davacının 2010 yılı sonrasında kullandığı Koroner Anjiyo Grafi Cihazı sebebiyle radyasyona maruz kalıp kalmadığı, maruz kalınan radyasyon miktarına göre yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasındadır.

Mahkemece, dosya kapsamında mevcut dozimetre raporu ile avukat bilirkişi tarafından düzenlenen rapor dikkate alınarak davacının sözkonusu mevzuat kapsamında olduğuna karar verilmiş ise de, hükme esas alınan raporun teknik yönden yeterli olmadığı gibi konusunda uzman bilirkişiden de alınmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı taraf, Koroner Anjiyo Grafi Cihazının belli düzeyde radyasyon yaydığını, sırf bu cihaz ile teşhis ve tedavi uyguladığı günlük hasta sayısı dikkate alındığında maruz kaldığı radyasyon oranının çok yüksek olduğunu ileri sürmüştür.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, anjiografi işlemlerinin sayılarını gösteren CD üzerinde yaptığı incelemelerde davacının 2010-2014 yılları arasında her ay düzenli bir şekilde hasta baktığı ve anjiyo işlemi dolayısıyla süreklilik arz edecek şekilde radyasyona maruz kaldığı belirtilmiş, ancak tıbbi ve teknik bakımdan ne kadar süre ile ne oranda radyasyona maruz kalındığına yönelik bir açıklama yapılmamıştır. Yetersiz bilirkişi raporuna göre sonuca gidilmesi hatalıdır.

Mahkemece öncelikle, bilirkişi raporunda geçen davacının anjiografi işlemlerinin sayılarını gösteren CD dosya kapsamında bulunmadığından bu CD dosyaya eklenmek suretiyle, TAEK kurumundan davacının uzmanlık alanı, fiilen yaptığı iş, işin ifa edildiği fiziksel alan, çalışma düzeni, günlük hasta sayısı, davacının işlem ve hasta sayısına göre ne kadar süreyle Koroner Anjiyo Grafi Cihazını kullandığı gibi unsurlar ile dozimetre raporları birlikte incelenerek tıbbi ve teknik yönden açıklayıcı ve detaylı değerlendirme içeren rapor alınmalı,

bu rapor ile dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerledirilerek davacının ilgili mevzuat kapsamında olup olmadığı belirlendikten sonra, talepleri hakkında bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.