Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/569 K.2020/4887

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin kalıpçı ustası olarak 08.10.2011-26.09.2012 tarihleri arasında aylık net 2.250 TL , 3 öğün yemek ve barınma karşılığı ... İnş.

AŞ. nin asıl işveren ve Yılmaz İnş, Ltd, Şti. nin alt işveren olduğu 42 Maslak projesinde çalıştığını, iş akdi haksız olarak feshedildiğini ve ihbar tazminatı ödenmediğini, haftada 3 gün 08-18 arası 4 gün 08-23 arası çalıştığını, sadece 18:00' den sonraki çalışmalar için 1 saat çalışmaya karşılık 1 saatlik ücret ödenip 18' den önceki fazla çalışmaların ücreti ile 18:00'den sonraki çalışmaların %50 fark ücreti ödenmediğini, haftada 7 gün çalıştığını, milli bayramlarda ve arife günlerinde çalışıp dini bayramlarda ise ücretsiz izin kullandırıldığını ve bu günlerin ücretinin maaşından kesildiğini,

evli ve çocuk sahibi olmasına rağmen asgari geçim indirimi bekar-çalışan olarak eksik ödendiğini ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta sonu genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalılar vekili, davacının ... İnş. AŞ. nin asıl işveren ... İnş. Ltd.

Şti. nin alt işveren olduğu işyerinde farklı zamanlarda kalıpçı ustası olarak çalıştığını, 8.10.2011 de işe başlayıp 25.1.2012 de işten ayrıldığını, 25.01.2012 de tekrar başladığını, 18.5.2012 de işin sona ermesiyle işten ayrıldığını, 29.5.2012 de işe başlayıp 26.9.2012 de kendi isteğiyle istifa etmesi üzerine iş akdi sona erdiğini, ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, haftanın 6 günü 09-18 arası çalıştığını, 1,5 saat yemek ve çay molası olduğunu, günde 7,5 ve haftada 45 saat çalıştığını, fazla çalışma yaptığında %50 zamlı ödendiğini, kesinlikle ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığını,

ücreti SGK kayıtlarında görüldüğü gibi net 886,50TL olup her ay 30 gün kesintisiz çalışmayıp bazı aylar daha az çalıştığı ve prim ödemeleri çalıştığı gün üzerinden eksik gün bildirimi yapılmak suretiyle gerçekleştirildiğini, asgari geçim indirimi bekar çalışan olarak her ay ödendiğini medeni hali ve çocuk sayısı hakkında işverene bildirim yapılmadığı için işverenin bir kusuru olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2016/290 Esas sayılı ilamı ile "Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili çalışması ücreti bakımından. Davacı vekilinin temyiz dilekçesindeki ifadelerden sadece çalışılmasına rağmen ödenmeyen, çalışma karşılığı olan hafta tatili ücretlerini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Tanık beyanlarından, davacının bordrolarında yapılan tahakkukların çalışılan gün üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre bordrolarında aylık 27 gün tahakkuk olan aylarda 1 hafta tatili, 28 gün tahakkuk içeren bordrolarda ayda 2 gün, 29 gün tahakkuk içeren bordrolarda ayda 3 gün, 30 gün ve 31 gün tahakkuk içeren bordrolarda ayda 4 gün hafta tatili çalışması yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Bu şekilde hesaplanan hafta tatili ücretine, davalı işverenin belgesine göre belirlendiğinden takdiri indirim de uygulanmamalıdır. 3-Fazla mesai ücreti hesabında, davacının çalıştığı tespit edilen hafta tatillerinde ara dinlenme düşüldükten sonra kalan fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmı fazla mesai ücreti hesabına eklenmelidir. 4-Fazla mesai ücreti bakımından.

Mahkeme kararında sadece 08:00-18:00 saatleri arası çalışmadaki fazla mesai ücreti 1,5 yevmiye üzerinden hüküm altına alınmıştır. Oysa davacının saat 18'den sonra yaptığı fazla mesai de vardır, şöyle ki; davacı tanıkları ve davalı tanığı M.G.nin beyanlarının birlikte değerlendirilmesinden, davacının saat 18:00’den sonra haftada 2 gün saat 21:00’e dek çalıştığı anlaşılmaktadır.

Diğer davalı tanıklarının beyanları davalı tanığı M.G.nin beyanı ile davacı aleyhine bir şekilde çeliştiği için bu noktada dikkate alınamaz.

Dolayısı ile haftada 4 gün 08:00-18:00 saatleri arası çalışma bakımından hesaplanan fazla mesai çalışması Mahkeme’nin eldeki 2014/380 Esas sayılı hükmüne dayanak olan bilirkişi raporundaki gibi kabul edilmeli, haftanın diğer 2 günü için ise saat 18:00’den sonraki fazla mesai, ara dinlenmesi de düşülerek hesaplanarak saat 18:00’a kadar olan fazla mesai süresine eklenerek fazla mesai ücreti bakımından sonuca gidilmelidir.

Takdiri indirim oranı da eldeki kararda olduğu şekilde uygulanmalıdır.

Ancak, dava dilekçesinde davacının saat 18:00’den sonraki çalışmalarının 1 yevmiyelik kısmının ödendiği, %50 zamlı kısmın ödenmediği belirtildiğinden saat 18:00’den sonraki fazla mesainin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanarak halihazırda eldeki kararda hesaplanmış ve hükmedilmiş bulunan fazla mesai ücretine dahil edilmelidir." gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacının davalı şirkette fasılalı olarak toplam 10 ay 26 gün çalıştığı, kesintisiz çalışma olgusunun ispatı konusunda tanık beyanlarının yetersiz olduğu, ücretinin brüt 2.450,03 TL olduğu, davacı tanıklarının iş sözleşmesinin feshine yönelik bir bilgisinin olmadığı,

davalı tanıklarının ise davacının isteği ile ayrıldığını beyan ettikleri, davalı tarafından matbu da olsa davacının kendi isteği ile ayrıldığına dair "çıkış isteği" belgesinin sunulduğu, davacının bu belgeye açık bir itirazının olmadığı anlaşılmakla davalının kendi isteği ile istifa ederek iş sözleşmesini sona erdirdiği, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanamayacağı değerlendirilmiş, tanık beyanlarından davacının fazla mesai alacağının ve resmi bayram alacağının bulunduğu,

davalı işyeri kayıtlarına göre davacının hafta tatili ücretine hak kazandığı anlaşılmış yine davacının asgari geçim indirimi fark alacağının da bulunduğu anlaşılmış Yargıtay bozma ilamındaki gerekçeye uygun olarak düzenlenen 15/10/2019 tarihli uzman bilirkişi ek rapor içeriği de dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Gerekçeli kararda davacının ücret miktarının brüt 2150,03 TL yazılması gerekir iken brüt 2450,03 TL yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Dairemizin 2016/290 Esas sayılı bozma ilamının 4 numaralı bendinde saat 18:00’den sonraki çalışmanın haftada 2 gün olduğu belirtilmiştir. Dolayısı ile Dairemizin 2016/290 Esas sayılı bozma ilamına göre haftada 2 gün 2,5’ar saatten toplam 5 saat fazla mesai ücretinin ilaveten hesaplanması gerekirken bozma sonrasında saat 18:00 sonrası çalışmanın haftada 3 gün kabul edilerek, 3 gün x 2,5 saat = 7,5 saat fazla mesainin ilave edilmesi hatalıdır.

Ayrıca, Dairemizin 2016/290 Esas sayılı bozma ilamı sonrasında esas alınan bilirkişi raporunda haftalık 7,5 saat ilave fazla mesainin, hesaplanan 279 gün bakımından 1,25’e tekabül ettiğinin nasıl hesaplandığı da denetime elverişli değildir.

Yukarıda açıklanan iki noktadan fazla mesai ücreti hesaplanması denetime elverişli bilirkişi raporu ile yeniden ele alınmalı, usuli müktesep hakların korunması bakımından fazla mesai ücretinin hesaplanmasına esas sair hususlar ise iş bu bozma ilamı konusu 2019/201 Esas sayılı Mahkeme kararının esas aldığı bilirkişi raporunda kabul edildiği şekilde aynen kabul edilmelidir.