Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/6803 K.2020/12887

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalılardan TTK Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar, murislerinin 28.03.2008-07.01.2013 tarihleri arasında davalı ...'nün alt işverenlerinde aralıksız olarak galeri sürme işçisi olarak çalıştığını, murislerin iş kazası sonucu vefat ettiğini belirterek kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davaların reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece (Kapatılan) 22.Hukuk Dairesi’nin 26.06.2019 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra yargılamaya devam edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ... davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm davalı ...’nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.

Dairemizin önceki bozma ilamında Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmesi gerektiği, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile;yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,

teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile diğer davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, bozma ilamı sonrasında aldırılan bilirkişi raporunda, dosya kapsamına göre taraflar arasında imzalanan sözleşmede tarif edilen hizmet alımına konu işin, büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğindeki TTK Genel Müdürlüğünün asıl işi olup, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı ... Müdürlüğünden kiraladığı üzerinde hususları üzerinde durularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş , Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmiştir.

Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı ... Müdürlüğünden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Ayrıca galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir.

Asıl işverenin aynı teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir. Hal böyle olunca.

Mahkemece yapılması gereken sözleşme ve şartname gereğince yapılacak işlerin hangi yöntem ve şekillerde, hangi araç ve gereçlerle yapılması gerektiği, bu işte çalışacak kişilerin niteliklerinin neler olması gerektiği, davalı ... müdürlüğünün bu işleri yapabilme konusunda gerekli araç, gereç ve uzmanlığa sahip olup olmadığı hususları, uzman bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde keşif de yapılarak alınacak raporda tüm unsurları ile ortaya konulmalı, sözleşme konusu işlerin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bölünebilen asıl işin bir parçası olup olmadığı hususu öncelikli olarak belirlenmelidir.

Bu konuda ayrıca belirtmek gerekir ki, aynı işte asıl işverenin işçisinin de çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerininde aynı işte çalıştığının mahkemece kabulü de yerinde olmamıştır

Bu değerlendirme sonucunda sözleşme konusu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bölünebilen işlerden olduğunun anlaşılması halinde, 4857 sayılı yasanın 2.maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olan bir konuda imzalanmış olan dava konusu sözleşmenin, dosya kapsamı deliller ve tanık beyanlarına göre davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kabul edilerek buna göre talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.

Yapılacak değerlendirme sonucunda, sözleşme konusu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi sebebiyle bölünebilen bir iş olmadığının anlaşılması halinde ise 4857 sayılı yasanın 2.maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olmayan bir konuda imzalanmış olan taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu, davacının baştan itibaren davalı asıl işveren işçisi olduğu kabul edilmeli ve talep konusu alacak bu gerekçe ile şimdiki gibi hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.