Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/9003 K.2021/3923

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2009-2016 yılları arasında davalıya ait otelde yiyecek içecek müdürü olarak çalıştığı, iş akdinin haksız feshi nedeniyle açtığı işe iade davasında işe iade kararı verildiği, süresinde işe başlatma talebi üzerine işverence işe başlatılmış ise de önceki ücret ve çalışma şartlarının sağlanmadığı, davalı işverenin işe davette samimi olmadığı iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamı ve toplanan delillere göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf:

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, hükmü temyiz eden davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının işe başlatma talebinde, davalı işverenin işe başlatmada samimi olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kural olarak işverenin işçiye ücret zammı yapma zorunluluğu yoktur. Meğer ki; iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi veya personel yönetmeliği gibi pozitif bir düzenleme olsun. Ancak iş sözleşmesinin özelliklerinden karşılıklı borç yüklemesi de dikkate alındığında, işverenin uzun bir zaman işçiye hiç ücret zammı yapmaması, bu hakkın kötüye kullanılması niteliğini kazanabilir

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde. “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31'inci maddesi hükümleri saklıdır. 20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür.

Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda; davacı 2009-2016 yılları arasında davalı şirkete ait otelde yiyecek içecek müdürü olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi işverence feshedilmiş, davacı tarafından açılan işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş, usulüne uygun süresinde gönderdiği işe başlatma talebi üzerine davalı işverence işe davet edilen davacı, 28/02/2019 tarihinde işe başlamış ve 14/03/2019 tarihine kadar fiilen çalışmıştır.

Davacı tarafından işverene gönderilen 14/03/2019 tarihli ihtarname ile davacı ile aynı kıdem ve pozisyonda emsal çalışana göre ücret ve zamları ile sosyal haklarının sağlanması istenmiş iken işe başlama tarihinde geçersiz fesih tarihindeki ücretin ödendiği, önceki pozisyonuna göre sağlanan imkanların sağlanmadığı, işverenin işe başlatma davetinin samimi olmadığından artık işe gelmeyeceği bildirilmiştir.

Dosya kapsamına göre davacının geçersiz fesih tarihinde 3.400,00 TL net ücretle çalıştığı, 2019/Şubat ayı bordrosuna göre davacıya 3.400,00 TL ücret üzerinden ödeme yapıldığı, 2019/Mart ayı bordrosunda ise davacının ücretinin net 4.015,00 TL üzerinden ödendiği görülmüştür. Davacıya belirli dönem ve oranlarda ücret artışı yapılması gerektiği yönünde iş sözleşmesi hükmü bulunduğu ispatlanmamış olmakla birlikte, geçersiz fesih tarihinden itibaren davacının tekrar işe başladığı tarihe kadar geçen dönemde işyerinde tüm işçilere genel nitelikli bir zam yapılıp yapılmadığı araştırılmadan kurulan hükümde isabet görülmemiştir.

Yukarıda anılan yasal düzenleme gereğince, davalı işyerinde geçersiz fesih tarihi ile davacının tekrar işe başladığı tarih arasında geçen dönemde işyerinde çalışan tüm işçileri kapsayacak şekilde genel nitelikte zam yapılıp yapılmadığı araştırılarak,

işyerinde diğer işçilere genel nitelikte zam yapılmış ise, diğer işçilerin ücretine zam yapıldığı halde davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretine zam yapılmadan 3.400,00 TL ücret üzerinden işe başlatılmış olması nedeniyle işverenin işe başlatmada samimi olmadığı kabul edilerek şimdiki gibi, iş yerindeki diğer işçilere genel nitelikle zam yapılmamış ise davacıya işe başlatılırken ödenen 3.400,00 TL ücrette bir isabetsizlik bulunmadığından davacının işe başlamada samimi olmadığı kabul edilerek, oluşacak sonuca göre talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.