Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/11429 K.2021/15781

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı ... Rektörlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ...

Üniversitesinde, bu üniversitenin güvenlik hizmetlerini ihale ile alan şirketlerde en son diğer davalı ...Anonim Şirketinde güvenlik görevlisi olarak, iş akdini feshe zorlandığı 15.04.2012 tarihine kadar, en son yol ücreti ile asgari geçim indirimi dahil net 1.050,00 TL ücretle çalıştığını, işyerinde yemek verildiğini, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının fazla mesai yapmasına rağmen karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, iş akdinin de davacı tarafindan bu nedenle haklı olarak feshedildiğini, davacının davalıya ait işyerinde 2 vardiyalı sistemle 2 gün gündüz,

2 gün gece ve 2 gün izin sistemi ile çalıştığını, gündüz vardiyasının 08:00-20:00; gece vardiyasının ise 20:00-08:00 saatleri arasında olduğunu, 1 saat 10 dakika ara dinlenme süresi verildiğini, davacının raporlu olduğu tarihlerde de çalıştırıldığını, davacının sadece iki hafta yıllık iznini kullandığını, bakiye izinlerin kullandırılmadığını, dini ve milli bayramlarda bu şekilde çalışmaya devam ettiğini ancak karşılığı ücretin ödenmediğini, iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve yıllık ücretli izin alacağının davalılardan tahsilini dava ve talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı üniversite vekili, davacının iddialarının maddi gerçekliğe aykırı ve mesnetsiz olduğunu, davalı üniversitesinin güvenlik işini yüklenici firmalara verdiğini, davacının da yüklenici firmaların çalışanı olduğunu, müvekkili ile davacı arasında iş ilişkisi bulunmadığını, bu nedenle davanın öncelikle husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, davacının müvekkiline ait üniversitede üç ay çalıştığını, davacının başka bir projede çalışmasının müvekkilini bağlayamayacağını, iş akdinin davacının istifası ile sona erdiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Koruma Savunma ve Güvenlik Anonim Şirketi cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel mahkemenin verdiği davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davalı Üniversite vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 2016/18282 Esas, 2020/6357 Karar ve 24.06.2020 tarihli ilamı ile “1- Karar başlığında davalının isminin ''... Rektörlüğü'' yerine ''...'' şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Rektörlüğü vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Davacı, davalı işyerinde iki gündüz, iki gece, iki gün istirahat şeklinde 12'şer saatlik vardiyalarda çalışmaktadır. Bilirkişi fazla mesai hesabı yaparken dört haftalık periyodu dikkate almıştır. Ancak bu isabetli değildir.

Şöyle ki davacının çalışma sistemine göre başlangıçtaki duruma dönmesi ancak altı hafta çalıştıktan sonra yedinci haftanın başında olmaktadır. Davacının çalışma sisteminde ilk dört hafta haftalık 7,5 saat fazla mesai yaptığı doğrudur. Ancak 5. ve 6. haftalarda 4 gün çalışmakta olup haftalık 45 saati aşan çalışması yoktur. 5. ve 6. haftalardaki fazla mesai sadece gece çalışmasından kaynaklı ve 6'şar saattir.

Sonuç itibariyle davacının davalı işyerinde 6 haftalık periyotta ilk 4 hafta haftalık 45 saati aşan haftalık 7,5 saat fazla mesaisi ve 5. ve 6. haftalarda ise haftalık 45 saati geçmediği halde sadece gece çalışmasından kaynaklı haftalık 6 saat fazla mesaisi mevcuttur.

Haftalık 45 saati aşmadığı halde sadece gece çalışmasından kaynaklı 5. ve 6. haftalar için yapılacak fazla mesai hesabı fazla mesainin zamsız kısmı maktu ücret içinde ödendiğinden sadece zamlı ödemesi gereken kısım için yani 0.50 katsayı ile, ilk 4 haftadaki fazla mesai hesabı ise 1.50 katsayı ile olmalıdır. Mahkemece davacının fazla mesaisinin her hafta için 7.5 saat kabulü ile bütün haftalar için 1.50 katsayı ile hesaplanıp buna göre hüküm altına alınması hatalıdır.

Ayrıca ispatın tamamı puantajlara dayalı olmayıp puantaj olmayan dönem için tanık dinlenmiştir. Puantaj olan dönem bakımından takdiri indirime gidilmemesi yerinde ise de puantaj olmayan dönem için karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır. Fazla mesai çalışma döneminin tamamı için indirim yapılmaması da hatalıdır.

4-Davalı Üniversitenin harçtan muaf olduğu belirtildiği halde, yargılama giderlerine harç katılarak davalı üniversiteye harç yükletilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleri ile bozulmuş, ilk derece mahkemesince bozmaya uyulmuş, dosya bilirkişiye tevdi edilerek rapor aldırılmış ve deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalılardan Bezmialem Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı üniversitenin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında fazla mesainin varlığı ve hesaplanması hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dairemizin 2016/18282 Esas, 2020/6357 Karar ve 24.06.2020 tarihli bozma kararında, iki gün gündüz 12 saat, iki gün gece 12 saat, iki gün dinlenme şeklinde çalışan davacının çalışmasının ilk dört haftada, haftada beş gün olacağı ve haftada ortalama 7,5 saat üzerinden fazla mesai yapacağının kabulü ile yapılan hesaplamanın yerinde olduğu ancak beş ve altıncı haftalarda haftada dört gün çalışma olacağından haftalık 45 saatlik çalışma süresine göre fazla mesai doğmamakta ise de gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai doğacağı ve bunun da haftada 6 saat olduğu,

bu 6 saatlik fazla mesainin ücretinin ise fazla mesainin zamsız kısmı maktu ücret içinde ödendiğinden sadece zamlı ödenmesi gereken kısım için yani 0.50 katsayı ile hesaplanması gerektiği açıklanmıştır. Mahkemece bu bozmaya uyulmasına ve bilirkişi tarafından da bu şekilde hesaplama yapıldığı belirtilmesine rağmen hazırlanan raporda beş ve altıncı haftalarda gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesainin 6 yerine 7,5 saat kabulü ile hesaplama yapılması hatalıdır.

Mahkemece fazla mesai hesabının bu şekilde beş ve altıncı haftalarda gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesainin 6 saat üzerinden hesaplanmaması ve dosyada mevcut delil durumu dikkate alınarak fazla mesainin tanık beyanlarına göre hesaplandığı dönem için fazla mesaiden %30 oranında indirim yapılmaması hatalıdır.

Dosya içeriğine göre tanık beyanlarına dayalı olarak bulanan 5.700,95 TL’ fazla mesai hesabından %30 oranında indirim yapılması gerekli ise de; bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

...