Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/12933 K.2022/598

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Kurumu’nun asıl işveren, ... İnş. ve Tic. A.Ş.’nin alt işveren olarak faaliyet gösterdiği işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, ücretli yıllık izin, ücret, toplu iş sözleşmesi farkı, ücret farkı ve ilave tediye alacağının faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... Kurumu vekili, diğer davalı ile Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan yapım ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre diğer davalı yanında çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını, alacakların zamanaşımına uğradığını, husumetin yanlış tarafa yöneltildiğini, Kurumun işveren sıfatının bulunmadığını, diğer davalı şirket ile muvazaa ilişkisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İnşaat ve Tic. A.Ş. vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece 9.Hukuk Dairesi’nin bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra yargılamaya devam edilerek, emsal dosyada yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna istinaden davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ile asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.

Dairemizin son bozma ilamı ile.

Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek davacının çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğunun, asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, bu noktada tanık beyanları dikkate alınarak ve mümkün bulunduğu takdirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunması, verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan ...

Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilerek, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemesi gerekeceği, başka bir anlatımla ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı ...

Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olmasının tek başına bir kriter olarak dikkate alınmaması gerektiğinin, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediğinin düşünülmesi, alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl işin bir bölümünün alt işverene bırakılabileceğinin kabul edilmesi, verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi,

asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığının, davacının çalıştığı sahada davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamı sonrasında, aynı nedenle bozulan mahkemenin 2020/662 esas sayılı dosyasında keşif sonrası düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğunun tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğünden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Kaldı ki, dosya kapsamında bulunun hizmet alım sözleşmelerinde, yüklenicinin ihale konusu işte kullanılması belirlenen araç ve gereçlerin dışarıdan yahut kurumdan kiralanabileceğinin öngörüldüğü ve bu doğrultuda ... İnş. ve Tic. A.Ş’ nin hak edişlerinden düşülmesi şartıyla araç ve gerecin bir kısmını davalı kurumdan kiraladığı anlaşılmaktadır.

Zira galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir. Asıl işverenin aynı veya daha yüksek bir teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir.

Hal böyle olunca; dosya kapsamı ve tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde davalı Kurumun asıl işi kapsamındaki işin teknolojik uzmanlık gerektirdiği ve ihale alan şirketin bu işi yapabilecek ekonomik bağımsızlığa ve teknolojik kapasiteye sahip olduğu, asıl işverenin araç ve gereçlerini bedelsiz kullanmadığı, aynı işte asıl işverenin işçisinin çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerinin de aynı işte çalıştığının Mahkemece kabulünün yerinde olmadığı,

tanık beyanlarında asıl işverenin aynı işlerde personel çalıştırılmadığının, kontrol ve denetim görevi dışında çalışan işçisi bulunmadığının anlaşıldığı, emir ve talimatın şirket yetkilileri tarafından verildiğinin açık olduğu, davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında işin yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kanunen geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek, talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.