Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/211 K.2021/5383

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü;

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davalılardan ... Kurumu Genel Müdürlüğü'ne ait işyerinde diğer davalı tarafından yapılan işlerde çalıştığını, müvekkilinin üst işveren olan ... Kurumu Genel Müdürlüğü'ne ait işyerinde hem üst işveren olan ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün işini yaptığını, hemde alt işveren olan diğer işveren tarafından çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin 01.04.2012 tarihinde haksız ve ihbar öneline uyulmaksızın feshedildiğini, müvekkiline ödenmesi gereken işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Bozma ilamına uyan Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz :

Kararı davacı ... davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak, davacının baştan itibaren Kurumun işçisi olarak değerlendirilmesini, tazminat ve işçilik alacaklarının ... Kurumu’nda davacı ile aynı işi yapan işçilere ödenen ücret üzerinden hesaplanmasını ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen ...Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye ... Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Davalı ... Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “... Kurumu’nun amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen ... Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

Mahkemece emsal dosyada bulunan bilirkişi raporundaki tespite göre galeri sürme ve ıslahı işi davalı ... Kurumu’na ait yeraltı maden ocağı işletmesi işinin bir parçası olup bu suretle de maden ocağı işletilmesi işiyle bunlar bir birinden farklı ve bağımsız işler olarak kabul edilemeyeceği, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç gerecin davalı ... Kurumu’na ait olduğu, işin niteliğinin ... Kurumu’nun sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, aynı işte davalı ... Kurumu işçilerinin de şirket işçileriyle birlikte çalıştıkları gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun bulunduğu emsal dava dosyasının Dairemizin 2020/6803 esas 2020/12887 karar sayılı ilamı ile yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu,bu nedenle eksik inceleme ile karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna itibarla davalılar arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir.

Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan ... Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş, istek konusu döneme ait davalı ... Kurumu ile ... İnş. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme ve şartnamelerin getirtilmesi ile verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve yine gerektiği taktirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.

Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan ... Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Kurumun teknolojilerin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla ...

İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Kurumun teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde, alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir.

Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.

Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı Kurumun davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, salt emsal dosyadaki rapora göre eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.