Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/2349 K.2021/6180

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün asıl, diğer davalı şirketin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve ihbar önellerine uyulmadan feshedildiğini, davacının hak ettiği alacaklarının ödenmemesi sebebiyle ihtarnamenin davalıya gönderilmesine rağmen netice alınamadığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Türkiye Taşkömürü Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde;diğer davalı ile kamu ihale kanunu uyarınca yapılan yapım işi ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre diğer davalı yanında çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını, Genel Müdürlüğün işveren sıfatının bulunmadığını, işin anahtar teslimi olarak verildiğini, diğer davalı ile aralarında muvazaabulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... şirketi vekili yargılama aşamasındaki beyanlarında özetle; açılan davayı usulden ve esastan kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince verilen ve ... Bölge Adliye Mahkemesi incelemesinden geçen ilk karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2018/566 Esas 2020/9617 Karar sayılı ilamı ile bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi bozmaya uyarak benzer gerekçe ile bozulan emsal dosyada aldırılan bilirkişi raporu dosya arasına alınmış, davacı vekilince Yargıtay ilamında belirtilen bozma gerekçesine göre keşif ve bilirkişi masrafları da yatırılmadığı, usul ekonomisi uyarınca dosyada başkaca araştırma yapılmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. .

Temyiz Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı Türkiye Taşkömürü Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin İş Kanunu'nun 5. maddesi gereğince aynı işi yapan emsal işçi ücretinden az olamayacağı iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalının emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye Türkiye Taşkömürü Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir. .

Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

Mahkemece galeri sürme ve ıslahı işinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu'na ait yeraltı maden ocağı işletmesi işinin bir parçası olduğu, maden ocağı işletilmesi işiyle bunların birbirinden farklı ve bağımsız işler olarak kabul edilemeyeceği, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç gerecin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu'na ait olduğu, işin niteliğinin Türkiye Taşkömürü Kurumu'nun sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, aynı ocak içerisinde ve farklı kotlarda davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu işçilerinin de galeri açma işlerinde çalıştıkları, aynı asansörle ocağa inip çıktıkları, buna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.

Somut olayda Mahkemenin davacının keşif ve bilirkişi incelemesi için gereken masrafı yatırmadığı gerekçesi ile bozma ilamına rağmen farklı dosyada yer alan keşif ve bilirkişi incelemesini esas alarak muvazaa iddiasını kabul etmesi hatalıdır.

Kaldı ki Mahkemenin esas aldığı emsal alınan dosya bir işin büyüklüğünün tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünden kiralanmış olmasının da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermediği,

ayrıca galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebileceği, asıl işverenin aynı teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel olmadığı gerekçeleri ile bozulmuş olup mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir.

Mahkemece yapılacak iş, ilk bozma kararında da açıklandığı üzere istek konusu döneme ait davalı ile... İnş. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme ve şartnamelerin getirtilmesi ile verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Gerekirse tanıklar yeniden dinlemeli ve yine gerektiği taktirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.

Muvazaa iddiasının ispat yükü davacıda olup mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi için gerekli masrafı yatırması için davacıya kesin süre verilerek belirtilen süre sonunda masrafların yatırılmaması halinde ilgili delillere dayanılmasından vazgeçildiği sonucu ile dosyanın bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi için ara karar kurulmadan ve davacıya masrafları yatırması için gerekli ihtarat yapılmadan sonuca gidilmesi de hatalı olmuştur.

Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir.

Başka bir anlatımla... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir.

Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.

Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, davacının keşif ve bilirkişi incelemesi için gerekli masrafı yatırmaması nedeni ile emsal dosyada yer alan keşif ve bilirkişi incelemesine göre eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.